V.3 Non-existente fusies en splitsingen

Wat voor het huwelijk geldt, geldt ook voor de juridische fusie en de juridische splitsing. De rechter kan een fusie of splitsing alleen vernietigen in de vier gevallen die de wet limitatief opsomt (art. 2:323/334u lid 1 BW). Bovendien sluit de wet nietigheid van een fusie of splitsing nadrukkelijk uit. Een fusie of splitsing is geldig, tenzij de rechter haar heeft vernietigd (art. 2:323/334u lid 2 BW). In grensoverschrijdende situaties is voor ongeldigheid nog minder ruimte. Niet alleen is een grensoverschrijdende fusie nimmer nietig, ook kan de rechter haar niet vernietigen (art. 2:333l BW). Hetzelfde moet mijns inziens analoog gelden voor de ongeregelde figuur van de grensoverschrijdende splitsing.1

Een invloedrijke stroming in de literatuur ziet sommige fusies en splitsingen als non-existent. Zij vindt summiere steun in de parlementaire geschiedenis.2 In deze visie kan een fusie of splitsing die in wezen niet voldoet aan de kenmerken van die rechtsfiguur, niet voor een fusie of splitsing doorgaan om welke reden zij niet onderworpen is aan de wettelijke nulliteitenregeling. Die stringente regeling is immers geschreven voor dat wat daadwerkelijk een fusie of splitsing is.3 Onbestaanbaar zouden bijvoorbeeld zijn een fusie tussen een BV en een maatschap – die mogelijkheid kent de wet nog niet4 – en een splitsing waarbij de zittende aandeelhouders geen aandeelhouder worden in een van de verkrijgende rechtspersonen.5

De gelijkenis met Meijers’ huwelijk is treffend. Ook hier worden non-existentiegedachten gevoed door een beperkende, knellende nulliteitenregeling. Maar verschillen zijn er ook. Anders dan het non-existente huwelijk is de non-existente fusie of splitsing weinig populair. Veel schrijvers spreken zich, niet zelden in stevige bewoordingen, uit tégen het bestaan van onbestaanbaarheid. Non-existente fusies en splitsingen zouden uit een oogpunt van rechtszekerheid bepaald onwenselijk zijn. Het beeld van vermogens die ergens ‘boven de Alpen drijven’ spreekt niet aan.6 Verder zou non-existentie niet stroken met de (Europese) gedachte dat fusies en splitsingen in zo min mogelijk gevallen moeten worden teruggedraaid, mits ze in procedurele zin met voldoende waarborgen zijn totstandgekomen.7