Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/7.9.1.3
7.9.1.3 Het passing-on verweer in Duitsland
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS574058:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
Zie Miege 2005, p. 35 en de daar vermelde literatuur. Zie bijvoorbeeld Hempel 2004, p. 364; Buist 2004a, p. 2201; Buist 2004b, p. 63; Immenga & Mestmcker 2001, § 33, no. 40.
Bundestagsdrucksache nr. 15/3640, 54. Zie Miege 2005, p. 35.
LG Mannheim 11 juli 2003, Az. 7 0 326/02, 106 GRUR 2004, 182 (Vitaminlcartell) .
OLG Karlsruhe 28 januari 2004, Az. 6 U 183/03, 57 GRUR 2004, 883, NJW 2004, 2243, WuW/E DE-R 1229, 415 (Vitaminlcartell) .
Siebtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Bundesgesetzblatt 2005, deel I, p. 1954-1969.
Zie Wurmnest 2005, p. 1184.
In Duitsland is het passing-on verweer uitgesloten bij wet. In de literatuur bestond reeds langer de overtuiging dat een beroep op het (defensieve) passingon verweer naar Duits recht niet mogelijk was.1 De wetgever was het hiermee eens en introduceerde ter bevestiging nog een expliciet verbod op het gebruik van het passing-on verweer in het 7e amendement van de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Dat verbod op het passing-on verweer werd door de Duitse regering in een van de latere concepten weer geschrapt, omdat het overbodig zou zijn nu het een feit van algemene bekendheid was dat naar Duits recht geen beroep kon worden gedaan op het passing-on verweer.2
Tijdens de parlementaire behandeling van het 7e amendement op de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen besloot het Landgericht Mannheim echter dat inbreukmakers op het mededingingsrecht niet succesvol kunnen worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding aan directe afnemers ingeval de directe afnemers de hogere prijzen hebben doorberekend aan de indirecte afnemers.3 De schade kon volgens het Landgericht niet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de betaalde prijs en de prijs die zou zijn betaald zonder de kartelafspraak. Alle voordelen die waren verkregen als gevolg van het doorverkopen moesten worden meegenomen. Deze uitspraak werd overgenomen door het Oberlandesgericht Karlsruhe.4
De wetgever was het niet eens met de uitspraken van het Landgericht Mannheim en het Oberlandesgericht Karlsruhe en introduceerde alsnog een wettelijk verbod op het gebruik van het passing-on verweer. In de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Par. 33, abs.3) is bepaald dat schadevergoeding niet mag worden uitgesloten wegens het enkele feit dat goederen of diensten zijn doorverkocht.5 De bepaling luidt als volgt:
'Wer einen Verstoß nach Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Wird eine Ware oder Dienstleistung zu einem überteuerten Preis bezogen, so ist der Schaden nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Ware oder Dienstleistung weiterverufert wurde. Bei der Entscheidung über den Umfang des Schadens nach § 287 der Zivilprozessordnung kann insbesondere der anteilige Gewinn, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat, berücksichtigt werden. Geldschulden nach Satz 1 hat das Unternehmen ab Eintritt des Schadens zu verzinsen. Die §§ 288 und 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs linden entsprechende Anwendung.'
Deze bepaling sluit de mogelijkheid dat eventuele voordelen als gevolg van het doorberekenen van de schade worden meegenomen niet geheel uit.6
De rechter heeft nog enige speelruimte om tot een zekere compensatie te komen indien dat niet meer dan redelijk is.