IV.6.3 Toepasselijkheid ernstig verwijt-maatstaf bij rechterlijk bevel

Er zijn auteurs die betogen dat de ernstig verwijt-maatstaf moet worden toegepast over ‘de gehele linie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht’.1 Dit standpunt impliceert dat een rechterlijk verbod jegens een bestuurder pas kan worden toegewezen wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. In paragraaf IV.2-IV.4 heb ik beargumenteerd waarom de brede toepassing van de uit artikel 2:9 BW afkomstige ernstig verwijtmaatstaf ongefundeerd en onwenselijk is. Dit geldt voor de toepassing van deze maatstaf in schadevergoedingsvorderingen, maar al helemaal in het kader van een rechterlijk bevel. Voor zover ik weet is de ernstig verwijt-maatstaf in de jurisprudentie nooit toegepast in het kader van artikel 3:296 BW. Integendeel: in de jurisprudentie waarin een leidinggevende aansprakelijk werd gesteld tot de naleving van een rechtsplicht op grond van artikel 3:296 BW worden telkens de gewone vereisten van het rechterlijk bevel toegepast.2 Maar om elke twijfel weg te nemen, geef ik op deze plek enkele aanvullende argumenten waarom deze maatstaf niets te zoeken heeft in de gebodsactie.

In de literatuur en in de (schaarse) jurisprudentie over gebodsacties jegens bestuurders gaat men er vanuit dat voor een succesvolle vordering tot rechterlijk bevel niet hoeft te worden aangetoond dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft, omdat artikel 3:296 BW geen schuld vereist.3 De Hoge Raad heeft zelfs een zaak afgedaan met art. 81 RO, waarin de eiser in cassatie klaagt dat het hof bij het toewijzen van het bevel jegens een bestuurder heeft miskend dat de bestuurder slechts onder uitzonderlijke omstandigheden persoonlijk aansprakelijk is. In zijn conclusie merkt AG Verkade op dat de klager hierbij over het hoofd ziet dat de hogere aansprakelijkheidsdrempel slechts geldt in het kader van de schadevergoedingsactie, en dat voor een rechterlijk bevel geen schuld vereist is.4 Daarnaast wijst Verkade nog op het volgende:

Met andere woorden: bonafide bestuurders hoeven bij een rechterlijk bevel niet te vrezen voor persoonlijke aansprakelijkheid, want ze kunnen het verbeuren van een eventuele dwangsom voorkomen door het bevel van de rechter op te volgen.5 Wanneer de leidinggevende binnen de begunstigingstermijn het bevel uitvoert, zal de milieuaansprakelijkheid geen bijkomende economische gevolgen voor de leidinggevende hebben.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bange bestuurders-argument – een veelgebruikt argument om de toepassing van een afwijkend, restrictief aansprakelijkheidsregime voor bestuurders te rechtvaardigen7 – geen aanleiding geeft om bij een rechterlijk bevel jegens een bestuurder af te wijken van de gewone vereisten van artikel 3:296 BW.