3.7.2 Via een cfa

In het nieuwe fmancieringsstelsel zou het cfa dus het voornaamste financieringsmechanisme van multi-party acties moeten zijn. Ik zal dit betalingsmechanisme eerst toelichten, waarna ik kort de implicaties daarvan voor multi-party acties zal bespreken.

Het cfa is net als no cure no pay een resultaatsafhankelijke beloningsmethode. De gehele of gedeeltelijke vergoeding van de declaratie van de belangenbehartiger door de cliënt wordt afhankelijk gesteld van het behaalde resultaat. Een cfa kan worden overeengekomen ten aanzien van elk type civiele zaak, met uitzondering van familiezaken1 en maakt het voor een rechtzoekende mogelijk om een groot deel van het procesrisico over te hevelen naar de belangenbehartiger.

Een cfa-overeenkomst dient schriftelijk te worden aangegaan en aan een aantal wettelijk voorgeschreven informatie- en waarschuwingsplichten te voldoen.2 Onder meer dient de hoogte van de eventuele 'success fee' schriftelijk te worden vastgelegd. Deze mag maximaal 100% van de op uurbasis berekende declaratie bedragen3 en dient de geschatte kansen en procesrisico' s te weerspiegelen. Een belangenbehartiger dient een schriftelijk 'risk assessment' ten behoeve van zijn cliënt uit te voeren om de hoogte van de overeengekomen succes fee te verantwoorden. Dit betreft een lastige exercitie.4 De wederpartij kan bovendien de hoogte van de succes fee later ter discussie stellen. Op basis van deze assessment kan tevens worden overwogen om een aanvullende verzekering te sluiten die het risico dekt van de proceskosten van de wederpartij in dat concrete geval. Ook deze verzekeringspremie kan voorgeschoten worden door de advocaat. Overigens dient de wederpartij op de hoogte te worden gesteld van het bestaan van een cfa en van een eventuele daaraan gekoppelde proces-kostenverzekering (after the event-verzekering), ook al hoeft de hoogte van een eventueel overeengekomen success fee en van de verzekeringspremie niet te worden vermeld.5 Aangenomen wordt dat bij een geschatte kans op succes die kleiner is dan 50%, het voor de belangenbehartiger niet aan te bevelen is om de zaak op een cfa-basis aan te nemen. Dit laatste geldt ook in de gevallen waarin sprake is van een limited fund of indien na aftrek van de advocaatkosten een te laag bedrag overblijft voor de cliënt, zoals bij geringe vorderingen bijvoorbeeld.6 In die gevallen zou alsnog een 'gewone' betalingsovereenkomst op uurbasis kunnen worden bedongen of een toevoeging kunnen worden gevraagd.

Indien het cfa niet aan de wettelijke voorschriften voldoet, is de overeenkomst `unenforceable' en kan de belangenbehartiger geen aanspraak maken op vergoeding van zijn declaraties, succes fee en de voorgeschoten premie van een eventuele after the event-verzekering.7 Ook de (betalende) wederpartij kan namelijk een beroep doen op onvolkomenheden in de financieringsovereenkomst tussen de advocaat en zijn cliënt. Dit heeft geleid tot veel geschillen over de mate waarin aan de gedetailleerde wettelijke voorschriften gevolg diende te worden gegeven. Men noemt dit `satellite litigation' , omdat de discussies niet over de onderliggende materiële aanspraken gaan, maar randvoorwaarden betreffen, waaronder die aanspraken geldend kunnen worden gemaakt. Indien het niet naleven ondergeschikte, technische of detailpunten betrof, werd de nietigheid van het cfa door de belangenbehartigers van de eisers als een onevenredig zware sanctie ervaren. De toegang tot het recht zou bovendien ondergraven worden.8 Deze `satellite litigation' had ook andere neveneffecten. Het was kostbaar en de claimafhandeling werd aanzienlijk vertraagd. Door de verzekeringsbranche werd geschat dat 30-40% van de kosten verbonden aan een claimafwikkeling veroorzaakt werd door `satellite litigation' over de geldigheid van cfa' s.9

Inmiddels is dit probleem onderkend en zijn de cfa-regulations per 1 november 2005 aangepast. Een aantal basisinformatievoorschriften blijft bestaan, maar veel details zijn weggelaten. Daardoor is de kans dat kleine onvolkomenheden in het cfa tot onevenredige sancties leiden, sterk gereduceerd.10

De informatie- en waarschuwingsvoorschriften waaraan een cfa dient te voldoen, bestaan niet zonder reden. Onder elke vorm van financiering kan immers een belangenconflict ontstaan tussen de belangenbehartiger en zijn cliënt.11 In het pre-Woolf tijdperk zijn verschillende potentiële belangenconflicten onderkend. Ten eerste kunnen belangenbehartigers onnodig pessimistisch zijn over de succeskansen in een zaak om zodoende een hogere succes fee te kunnen bedingen. Ook bleek uit een empirisch onderzoek de kwetsbare positie van belangenbehartigers die onder een cfa opereerden, indien de verweerders hun procestactiek wijzigden en de afwikkeling gingen vertragen. Dat had een ontwrichtende werking op de praktijk van de betrokken kantoren.12 Daardoor zouden ze onder druk kunnen komen te staan om te snel te schikken of voor lagere bedragen dan gerechtvaardigd zou zijn. Als de overheadkosten van de betrokken kantoren aanzienlijk zijn, werd dit gevaar zelfs nog groter geschat.13

Alle hiervoor gesignaleerde problematische aspecten, inclusief de mogelijkheden voor misbruik die bij cfa's doorgaans gesignaleerd worden, zullen bij multi-party acties alleen maar groter zijn vanwege de schaalvergroting. Het misbruikgevaar wordt in de rechtspraak echter gerelativeerd, vooral in relatie tot geringe vorderingen.14 Op overheidsniveau wordt het wel weer onderkend. Men denkt het gevaar op verschillende manieren te kunnen bezweren.15 Zo wordt er vertrouwd op de zelfregulerende werking binnen de beroepsgroep en op de invloed van het eigen tuchtrecht. Men vaart daar echter niet blind op. De ervaringen van rechtzoekenden met cfa' s zijn voorwerp van voortdurende evaluatie.16 Ook wordt veel verwacht van het toezicht dat wordt uitgeoefend door een actieve rechter, hetzij via de oprichting in concrete gevallen van `action groups' bestaande uit mondige eisers, hetzij via de oprichting van onafhankelijke 'trustees' die gefinancierd worden uit publieke middelen om het optreden van belangenbehartigers te monitoren of de rechter bij deze monitoring behulpzaam te zijn.17 Met name indien de belangenbehartiging voor de eisers geconcentreerd is bij één kantoor, blijkt men dergelijke vormen van toezicht wenselijk te achten.18 Ook wordt verwacht dat de rechter streng sanctioneert als belangenbehartigers in strijd handelen met de eigen ethische- en beroepsregels.

De financiering van multi-party acties via een cfa blijft echter problematisch zelfs indien aangenomen wordt dat het misbruikgevaar afdoende aangepakt zou kunnen worden. Een probleem dat overblijft is dat het in die gevallen voor de belangenbehartigers nog lastiger is dan dat al het geval was in individuele geschillen om een verantwoord risico analyse uit te voeren, op basis waarvan de succes fees kunnen worden berekend. De verzekeraars die een polis voor de proceskosten van de wederpartij zouden moeten aanbieden, zien zich geconfronteerd met soortgelijke problemen. Vooralsnog blijken zij niet enthousiast te zijn voor het aanbieden van after the eventverzekeringen in multi-party acties.19 Of het overlaten van de financiering van multiparty acties primair aan het private initiatief via cfa' s een succesvolle exercitie is geweest, zal nog moeten blijken. Dat zal mede afhangen van de houding die de belangenbehartigers zullen aannemen ten aanzien van risico's en van de vraag of zij zich grote vertragingen in de cash flow van hun praktijk kunnen veroorloven. Relevant is voorts of ze eventuele grote verliezen kunnen incasseren en werk van grote omvang kunnen voorfinancieren.20 Dit veronderstelt en wij st op de noodzaak van evaluatie van risk assessments, in multi-party actions uitgevoerd door belangenbehartigers en (after the event-) verzekeraars, na afloop van een actie. De resultaten daarvan zullen niet steeds tijdig beschikbaar, noch openbaar zijn. Verwacht wordt dat op basis van opgedane ervaringen kantoren of belangenbehartigers sneller zullen overgaan tot specialisatie in het begeleiden van multi-party acties op bepaalde materieelrechtelijke terreinen, omdat ze daarin grotere winsten verwachten en op den duur waarschijnlijk een meer betrouwbare risicoanalyse zullen kunnen uitvoeren.21

De hiervoor gesignaleerde problemen rond cfa's en multi-party acties hebben inmiddels ertoe geleid dat door de Civil Justice Council (CJC)22 en het onafhankelijke adviesorgaan Task Force voorstellen zijn gedaan voor een ruimere toepassing van wettelijk gereguleerde no cure no pay betalingsmechanismen in groepsacties, voornamelijk indien geen andere adequate financieringsmethoden beschikbaar zijn.

De reactie van regeringszijde23 op het Task Force-rapport24 is overwegend positief. Eén van de weinige aanbevelingen van dat rapport die echter niet gevolgd zijn, betreft het voorstel om een nader onderzoek in te stellen naar de wenselijkheid en de mogelijke implicaties van de introductie van no cure no pay (contingency fees) naar Amerikaans voorbeeld. De reden om het voorstel niet op te volgen, is dat reeds plannen zijn uitgewerkt om de werking van de geldende cfa' s te verbeteren. De regering wil eerst deze evaluaties afwachten.25

Overige (CJC)aanbevelingen26 die direct of indirect betrekking hebben op de financiering van groepsacties, betreffen de toewijsbaarheid van gefixeerde bedragen voor gemaakte buitengerechtelijke kosten in multi track zaken (het processpoor voor grote en complexe procedures). Voorts wordt aanbevolen dat partijen aan het begin van de multi-party procedure kostenramingen overleggen voor de verschillende fasen van het proces. Voorts wordt er (door de Task Force) gepleit voor normering van de 'success fees'.27