16.3 Vooruitblik

Na decennia van ‘juridische verharding’ van beleid(sregels) is de laatste jaren, waar het gaat om de verhouding tot wettelijke voorschriften en om de inherente afwijkingsbevoegdheid, een kentering opgetreden. In zoverre is sprake van een slingerbeweging. In de rechtsontwikkeling pleegt een slinger echter nooit naar het vorige uitslagpunt terug te keren.1 Ook niet waar het gaat om beleidsregels. Hieronder licht ik dit toe, in een vooruitblik in de vorm van tien opmerkingen.

De Cie. Scheltema was overtuigd voorstander van convergentie van beleidsregels en wettelijke voorschriften. Deze convergentie heeft in belangrijke mate plaatsgevonden. Zo zijn de meeste beleidsregels door hun (artikelsgewijze) structuur, formulering en bevoegdheidsgerichtheid meer dan voorheen op wettelijke voorschriften gaan lijken, evenals door de wijze waarop de rechter in veel gevallen aan beleidsregels toetst. Ook de Conclusie van A-G Widdershoven over de exceptieve toetsing – op alle rechtmatigheidsaspecten – van wettelijke voorschriften kan als een uiting van convergentie worden beschouwd.2 Maar de verschillen zijn groot gebleven. Denk naast diverse andere verschillen aan artikel 8:69, tweede lid, Awb: een beleidsregel is in tegenstelling tot een wettelijk voorschrift geen rechtsgrond in de zin van dit voorschrift.3 En de verschillen lijken juist groter te worden.

Illustratief is de verruiming van de aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid, waar anderzijds van de gedachte dat ook wettelijke voorschriften met een inherente afwijkingsbevoegdheid gepaard zouden moeten gaan weinig meer is vernomen. Illustratief is voorts het verschil waar het gaat om de grondslag voor een waarschuwing: in geval van een beleidsregel vormt die waarschuwing, volgens de Afdeling bestuursrechtspraak in navolging van de Conclusie van A-G Widdershoven, in beginsel geen, in geval van een wettelijk voorschrift wel een appellabel besluit.4 Hoe dan ook is mijn opmerking van ruim 25 jaar geleden dat de vereenzelviging van beleidsregels met wettelijke voorschriften nog maar een kleine stap is bezijden de waarheid gebleken.5

Of de verdere ontwikkeling er een van divergentie of toch verdergaande convergentie zal zijn, is in hoge mate speculatief. Zo kan van invloed zijn dat meer gehecht gaat worden aan de mate van zorgvuldigheid van de voorbereiding van de regels, met in begrip van het democratisch gehalte van hun totstandkoming. Dit laatste brengt mee dat in geval van regels afkomstig van een vertegenwoordigend orgaan, bijvoorbeeld een gemeenteraad, aan de motivering niet altijd dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan besluiten in het algemeen. Immers, zulke regels kunnen de neerslag zijn van een politiek compromis, en in zoverre kan de motivering dan vaak niet verder gaan dan de enkele constatering dát sprake is van een compromis. Voor een ministeriële regeling geldt dat niet, reden waarom aan haar motivering en aan de eisen gesteld aan haar toepassing dezelfde eisen gesteld zouden kunnen worden als in geval van beleidsregels die evenmin door een vertegenwoordigend orgaan zijn vastgesteld. Divergentie of convergentie slaat met andere woorden niet alleen op de verhouding tussen wettelijke voorschriften en beleidsregels, maar ook op die tussen categorieën wettelijke voorschriften, en mogelijk ook tussen categorieën beleidsregels.

Bij dit laatste valt te overwegen om beleidsregels die door hun artikelsgewijze redactie als beslisregel scherp herkenbaar zijn net als wettelijke voorschriften als rechtsgronden in de zin van artikel 8:69, tweede lid, Awb te behandelen (conform een aanzienlijk deel van de rechtspraktijk); dit in tegenstelling tot beleidsregels die deel uitmaken van een betoog (en daarin min of meer verborgen kunnen zitten), zoals bijvoorbeeld bij gemeentelijke beleidsnota’s het geval kan zijn.6

Dat laatste noodzaakt niet tot de invoering of aanname van een inherente afwijkingsbevoegdheid voor bepaalde categorieën wettelijke voorschriften. Wel kan het betekenen dat in individuele situaties vaker dan tot dusverre op grond van het evenredigheidsbeginsel contra legem wordt gegaan, waarmee de resultaten vergelijkbaar zijn met die onder de verruimde inherente afwijkingsbevoegdheid voor beleidsregels.

De verruiming van de inherente afwijkingsbevoegdheid zal naar mijn inschatting alleen al om redenen van doelmatigheid geen afbreuk doen aan het gebruik van beleidsregels. Wel brengt deze verruiming mee dat de lat voor het bestuur hoger wordt gelegd.7 Beleidsregels bevinden zich in een spanning tussen het algemene (regel, gelijke gevallen) en het bijzondere (beschikking, ongelijke gevallen), en het ‘beginsel van communicerende vaten’ keert zich ertegen dat bestuursorganen te lichtvaardig op algemene regels koersen waar een maatwerkbeschikking (beschikkingsbevoegdheid) het uitgangspunt is. Hiermee is mijn verwachting dat de rechter de toepassing van beleidsregels kritisch blijft bejegenen en dat daarom extra inspanningen van bestuursorganen worden verlangd.8 Met de verruiming van de inherente afwijkingsbevoegdheid is de stap naar afwijking van beleidsregels ten nadele van de burger niet gezet en deze zal de komende tijd ook niet worden gezet.9

Dit laatste wordt bevorderd door de aandacht voor zgn. responsief bestuur. In het bestuursrecht krijgt het streven naar responsief bestuur, dat sterk onder invloed staat van andere disciplines dan de juridische,10 gestalte in de vorm van een accentuering en verfijning van beginselen van behoorlijk bestuur.

De toegenomen betekenis van deze andere disciplines – en van een benadering als die van responsief bestuur – voor de overheid en haar taakvervulling lijkt het gevaar te vergroten dat het (bestuurs)recht in plaats van als randvoorwaarde als ‘ook maar een mening’ wordt beschouwd. Ongetwijfeld is ook binnen het openbaar bestuur sprake van rechtsrelativisme. Maar een groter knelpunt kan blijken te zijn dat het moeten werken met verhoogde eisen, verdergaande verfijningen en – meer in het algemeen – extra complexiteit in de uitvoeringspraktijk lang niet altijd haalbaar is.11

Geconstateerd kan worden dat de Awb-regeling geen wezenlijke consequenties heeft gehad voor wat ‘informele beleidsregels’ werden genoemd. Andere soorten beleid dan beleidsregels worden nog steeds erkend, en dankzij de Awb-regeling van beleidsregels bovendien scherper herkend.12 Zo nemen vaste gedragslijnen, raadsrichtlijnen, NEN-normen en andere richtlijnen in het huidige recht een duidelijke positie in.

Anderzijds impliceert de verruiming van de inherente afwijkingsbevoegdheid een – beperkte – relativering van het verschil met andere beleidssoorten, met name de vaste gedragslijn (waar het aspect van de verdisconteerde omstandigheden altijd al niet zo eenvoudig lag).13 Dit zal echter geen verandering brengen in hiërarchie – en verschil in bewijsfunctie – tussen beleidsregels en andere beleidssoorten. In geval van tegenstrijdigheid met een andere vorm van beleid blijft een beleidsregel daarom in beginsel prevaleren.

In het door de Cie. Scheltema gebruikte beeld van de ‘communicerende vaten’ staan de beginselen van behoorlijk bestuur en met name de rechtsbeginselen van gelijke behandeling, rechtszekerheid en evenredigheid centraal. In de verhouding tussen beleidsregels en andere beleidssoorten is het niet anders: het gaat om het voldoen aan die (rechts)beginselen, en dat is allesbepalend voor de onderlinge verhouding tussen verschillende beleidssoorten.14

Voor beleidsregels en plannen had de Cie. Scheltema van meet af aan verschillende regelingen in gedachten. Voor deze keuze pleit ten eerste dat niet alle plannen een gebondenheid als die aan beleidsregels toekomt, en ten tweede dat plannen zich niet altijd voor een herhaalde toepassing lenen. Aan de andere kant lijkt juist met betrekking tot plannen het ‘beginsel van communicerende vaten’ te worden uitgehold. Zo zijn er plannen waarin essentiële keuzes worden gemaakt maar die niet onderworpen plegen te zijn aan een beoordeling door de bestuursrechter,15 en in zoverre in een rechtsvrije ruimte lijken te verkeren. Het wordt tijd dat hier in de context van exceptieve toetsing nader aandacht aan wordt geschonken.16

Wanneer ‘beleid’ – niet bestuurskundig, maar bestuursrechtelijk – wordt omschreven als een niet-wettelijke regel over het gebruik van een bestuursbevoegdheid, moet in deze bijdrage tevens iets worden gezegd over gebruik van algoritmen.

Het gebruik van algoritmen staat haaks op de door de Cie. Scheltema zo belangrijk gevonden kenbaarheid en controleerbaarheid. In de jurisprudentie is op dit punt inmiddels de juiste toon gezet.17 Vooral waar in algoritmen meerdere beslisbomen zijn verwerkt, zal het een hele toer blijken te zijn om voldoende transparantie over de besluitvorming te verschaffen, laat staan waar zgn. slimme algoritmen worden toegepast. Validatie en certificatie zullen hier maar in beperkte mate uitkomst kunnen bieden.18 Met de verruiming van de inherente afwijkingsbevoegdheid zullen extra voorzieningen in de digitale besluitvorming moeten worden ingebouwd, die het mogelijk maken om tijdig te interveniëren teneinde recht te kunnen doen aan de omstandigheden van het geval (contextinformatie). Vanwege problemen met transparantie – en (on)gelijke behandeling – kan worden verwacht dat algoritmen niet in de plaats treden van beleidsregels (en andere vormen van kenbaar beleid), maar daarop in toenemende mate een aanvulling gaan vormen.19

Zullen beleidsregels, en meer nog de – in het licht van het gelijkheidsbeginsel belangrijkere – vaste gedragslijnen in de zin van verzamelingen individuele beslissingen, worden vervangen door blockchain? In elk geval niet in de nabije toekomst, want de vragen zijn vooralsnog teveel en te groot. Blockchain kan de mogelijkheid tot maximale participatie betekenen. Hoe verhoudt zich dit tot het legaliteitsbeginsel en exclusiviteit van publiekrechtelijke bevoegdheid? Wat in geval een door te voeren beleidswijziging? Wat als een individuele beslissing moet worden geredresseerd (indachtig dat fouten maken erbij hoort)? Wie controleert wie en wat is daarbij de rol van de rechter? Hoe de privacyvoorschriften na te leven? Wat zijn de uitvoeringskosten bij gebruik van blockchain? Enzovoorts. Kortom, blockchain is (valse?) toekomstmuziek.

Dat het draait om het voldoen aan (rechts)beginselen, geldt speciaal voor de geschrapte bepaling uit het voorontwerp dat een vaste gedragslijn in beleidsregels moeten worden neergelegd (artikel 4.4.2). Gelet op de beginselen van behoorlijk bestuur, rechtsbeginselen en het ‘beginsel van communicerende vaten’ zullen bestuursorganen bij afwezigheid van een beleidsregel extra werk moeten blijven maken van het geven van tekst en uitleg over de inbedding van beschikkingen in een vaste gedragslijn.

Naar mijn mening wordt in de jurisprudentie, onder invloed van de wetsgeschiedenis, op overdreven wijze en te krampachtig het bestaan van een verplichting tot het vaststellen van beleidsregels ontkend. In een aantal gevallen zou de rechter een dergelijke verplichting best, ronduit, mogen aannemen.

Te denken valt aan situaties waarin een bestuursorgaan zijn (ongeschreven) vaste gedragslijn wil bijstellen. Als hoofdregel dient een dergelijke beleidswijziging te gebeuren op het niveau van een (algemene) beleidsregel, niet op dat van een (individuele) beschikking. Ook zgn. nuloptie-beleid dient in het algemeen in een beleidsregel in plaats van alleen in (de motivering van) een of meer beschikkingen te zijn neergelegd. Verder mag van bepaalde bestuursorganen worden verlangd dat zij vaker dan tot dusverre in het kader van open normen en zorgplichten beleidsregels vaststellen. Mijn verwachting is dat de jurisprudentie op dit punt duidelijker – en eerlijker – zal worden.

Het is klip en klaar dat het op dit punt anders is gelopen dan de Cie. Scheltema – en de wetgever – voor ogen had.20 De vraag of in de jurisprudentie terecht de mogelijkheid van beleidsregels over het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen is uitgesloten, is echter een volkomen posterioriteit. Want deze vraag, die draait om verschillen tussen beleidsregels en standaardvoorwaarden, heeft amper theoretische, laat staan praktische relevantie.21 Voor zover die relevantie er wel is, gaat het met name om de beoordeling in cassatie (beleidsregels: toetsing aan het recht; standaardvoorwaarden: uitleg van de overeenkomst, een feitelijke kwestie).22

In de definitiebepaling staat nog altijd de driedeling belangenafweging, feitenvaststelling en wetsinterpretatie,23 maar er is geen jurisprudentie die zegt dat als gevolg van die opsomming bepaalde regels buiten het begrip beleidsregels vallen. Evenmin kan worden gezegd dat het meenemen van wetsinterpreterende regels in het begrip beleidsregels tot problemen heeft geleid. In de rechtspraak worden waar het gaat om de indringendheid van de toetsing aan dit onderscheid duidelijk consequenties verbonden.

De definitiebepaling van artikel 1:3, vierde lid, Awb kan het goed stellen zonder de driedeling belangenafweging, feitenvaststelling en wetsinterpretatie, maar het is evident dat een wetswijziging op dit punt geen prioriteit heeft. Van veel groter gewicht is dat niet is tegemoet gekomen aan de wens om wetsinterpreterende regels buiten het begrip beleidsregels te houden. Een verstandige keuze. In de eerste plaats omdat dit onderscheid voor bestuursorganen van ondergeschikt belang is. In de tweede plaats omdat in een aantal gevallen het onderscheid tussen beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid relatief (glijdende schaal) is en bovendien dynamisch. Zo kan een vage norm die vlak na de inwerkingtreding van een wettelijk voorschrift als een aspect van beoordelingsvrijheid is te kwalificeren na verloop van tijd soms beter in termen van beoordelingsruimte worden uitgedrukt (objectiverende invulling). Dat is met name het geval waar de vaagheid van de norm voortkomt uit beschrijvingsmoeilijkheden.24 Een dergelijke concretisering kan tevens onder invloed staan van Europese soft law.25

Deze dynamische rechtsvorming doet zich in het bijzonder voor waar sprake is van zorgplichten waarbij het primair aan de normadressaten is om de norm in te vullen (zelfregulering), maar waarbij ook het bestuursorgaan, vaak een toezichthouder, verantwoordelijkheid draagt voor de concretisering van de norm. Bij dit laatste moet worden gedacht aan het vaststellen van beleidsregels, in reactie op zelfregulering. Van zulke interactieve normstelling zijn al voorbeelden te vinden,26 maar ik verwacht dat bestuur en rechter er in de toekomst meer aandacht voor krijgen. De aangesneden materie betreft ook de verhouding tussen bestuursrecht en privaatrecht, namelijk waar overeenkomstige vage normen een rol spelen bij zowel de bestuursrechtelijke handhaving als in civielrechtelijke procedures. Voorbeelden zijn onder andere te vinden in het financieel recht27 en het gezondheidsrecht.28

Uit het voorgaande komt naar voren dat de komende tijd voor het in deze bijdrage behandelde onderwerp geen wettelijke maatregelen hoeven te worden getroffen. Een enkel aspect (III) is onomstreden en vraagt de komende tijd geen bijzondere aandacht. Twee aspecten (VII en VIII) zijn nog altijd omstreden, maar niet zodanig relevant en urgent dat de wetgever moet ingrijpen. Andere aspecten vragen wel nader aandacht, maar evenmin van de wetgever. Dan gaat het eigenlijk om alle andere aspecten. Voor de digitalisering van besluitvorming ligt dit voor de hand (V). Iets dergelijks gaat ook nog op voor dynamische en interactieve normstelling (IX). Van de resterende aspecten zou ik de juridische betekenis en rechtmatigheid van plannen willen prioriteren (IV). De traditioneel belangrijke aspecten I, II en VI zullen ‘onderhoudsaandacht’ blijven vragen, met de aantekening dat de rechter zijn jurisprudentie over beleidsregels en artikel 8:69, tweede lid, Awb zou dienen aan te passen (I).29

Uiteindelijk gaat het, zoals de Cie. Scheltema al benadrukte, om beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, van consistentie, transparantie en controleerbaarheid30 (het essentiële verschil, als gevolg van de ontwikkeling van de rechtsstaat, met de tijd van de mandata principis), 31en de laatste tijd vooral ook evenredigheid.32 Hiermee is gezegd dat het behandelde onderwerp beginsel-gedreven is. Ook daarom is de verdere rechtsontwikkeling van bestuursrechtelijke soft law, in een op belangrijke onderdelen sterk veranderende context, eerder een zaak voor de rechter dan voor de wetgever. De komende tijd zal daarbij bijzondere aandacht blijven uitgaan naar het burgerperspectief,33 waarbij in verband met oplopende eisen en verwachtingen het bestuursperspectief echter niet uit het zicht dient te raken.