7.3.2 Discriminatie tussen platformwerkers onderling

Omdat bedrijven als Uber en Deliveroo zelf geen ritten of maaltijden verzorgen en dus niet rechtstreeks concurreren met hun platformwerkers, kunnen deze platforms in principe geen voordeel halen uit het bevoordelen van één of meerdere platformwerkers ten opzichte van anderen. Zoals advocaat-generaal Wahl stelde in zijn conclusie in de Meo-zaak lijkt het weinig rationeel voor een onderneming die niet met haar zakelijke gebruikers (in onze context, platformwerkers) concurreert om discriminerende prijzen toe te passen die de concurrentiedruk tussen haar zakelijke gebruikers juist zou verminderen.1 Niet verticaal geïntegreerde ondernemingen profiteren immers van de concurrentie tussen zakelijke gebruikers onderling. Hoe meer concurrentie er is tussen zakelijke gebruikers, hoe groter de onderhandelingsmacht van de onderneming is ten opzichte van individuele zakelijke gebruikers. Wel gaat het hierbij om vormen van puur uitbuitingsmisbruik waarbij de onderneming met machtspositie er geen enkel belang bij heeft om concurrenten uit te sluiten. Bij bevoordeling tussen platformwerkers onderling kan alsnog een element van uitsluitingsmisbruik aanwezig zijn. Een platform als Uber kan chauffeurs aan zich binden door middel van beloningen, bijvoorbeeld een belofte dat loyale platformwerkers meer winstgevende ritten voorgesteld krijgen, zoals inderdaad in de praktijk lijkt te gebeuren.2 Op deze manier kan Uber het minder aantrekkelijk maken voor chauffeurs om tegelijkertijd actief te zijn op een ander platform en kan het zo de positie van concurrenten verzwakken. Bij zulke praktijken is er ook een element van uitsluitingsgedrag te vinden, waardoor dit soort discriminatie een combinatie vormt van zowel uitbuiting als uitsluiting.

Wat betreft prijsdiscriminatie in de vorm van uitbuiting, heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt in Meo dat het enkele bestaan van een direct nadeel voor een gediscrimineerde marktdeelnemer nog niet betekent dat de mededinging wordt vervalst.3 Hetzelfde zou gelden voor discriminatie op basis van andere parameters, bijvoorbeeld als een bepaalde platformwerker ten opzichte van anderen minder ritten of minder winstgevende ritten krijgt toegewezen door het platform. Voor het vaststellen van misbruik van machtspositie moet de discriminatie leiden tot een ‘nadeel bij de mededinging’ bij handelspartners (in onze context, platformwerkers). Niet vereist is echter dat ‘bewijs wordt geleverd van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie’ van de betreffende handelspartner.4 Met andere woorden, om bevoordeling tussen platformwerkers als misbruik van machtspositie te kwalificeren ligt het aan te voeren bewijs in tussen, enerzijds, het enkele bestaan van nadeel bij de mededinging voor de gediscrimineerde handelspartner en, anderzijds, een daadwerkelijke aantasting van diens concurrentiepositie op de markt. De keuzes die een platform maakt bij het toewijzen van een platformwerker aan een consument is cruciaal voor hoe winstgevend de activiteiten van individuele platformwerkers zijn, aangezien het platform kan bepalen wie de beste of lucratiefste ritten krijgt. De belangrijkste mogelijkheid voor het platform om te discrimineren tussen platformwerkers onderling is dus om de positie van een platformwerker in zo’n rangschikking aan te passen. Deze vorm van discriminatie is anders dan de zelfbevoordeling door Google waar sprake was van puur uitsluitingsgedrag, waardoor de juridische toets voor discriminatie tussen platformwerkers onderling niet volledig hetzelfde zal zijn.

De mate van controle die platforms hebben over het succes van hun zakelijke gebruikers is een veelbesproken onderwerp in beleidsdiscussies over de toekomst van het mededingingsrecht in het digitale tijdperk. De manier waarop het platform opgezet is, bepaalt hoe platformwerkers en consumenten met elkaar in contact komen. Vanwege de sterke positie van sommige platforms vervangen de algemene voorwaarden die zij opleggen aan hun zakelijke gebruikers en consumenten tot op zekere hoogte de wet zoals bepaald en gehandhaafd door publieke autoriteiten. Zo kan een platform bijvoorbeeld bepaalde zakelijke gebruikers weren die niet zouden voldoen aan de eisen van het platform zoals beschreven in de algemene voorwaarden. Op deze manier gedragen platforms zich als ‘regelgevers’5 en kunnen zij bepalen wie succesvol is in de markt.

De vraag is hoe en in welke mate het mededingingsrecht een rol kan spelen om mogelijk misbruik van de ‘regelgevende macht’ van platforms aan te pakken. Problematisch vanuit mededingingsperspectief lijken vooral praktijken die aanzienlijke schade opleveren voor de concurrentiepositie van bepaalde platformwerkers zonder objectieve rechtvaardiging, omdat het bijvoorbeeld niet terecht was dat de platformwerker in kwestie gediscrimineerd werd ten opzichte van anderen. De mate waarin een platform zich kan beroepen op objectieve redenen om negatieve gevolgen voor de concurrentiepositie van platformwerkers te rechtvaardigen is derhalve de belangrijkste vraag voor toekomstige overwegingen.

Buiten de toepassing van het mededingingsrecht om zijn er ook oproepen tot meer verregaand en regulerend optreden. Zo is in Frankrijk al de invoering van principes als zoek- of platformneutraliteit bepleit, waarbij platforms niet langer zouden mogen discrimineren tussen zakelijke gebruikers, en consumenten een ‘neutraal’ aanbod zouden moeten doen.6 Hoe een dergelijke vorm van neutraliteit eruit zou moeten zien is echter onduidelijk, omdat de selectie die inherent is aan het functioneren van platforms nu eenmaal vereist dat de mogelijkheden in een bepaalde volgorde aan consumenten gepresenteerd worden. Er is niet één manier om tot een ‘eerlijke’ rangschikking te komen, aangezien de belangen van het platform, de zakelijke gebruikers en consumenten met elkaar verzoend moeten worden. Een platform wil winst maken en consumenten tevreden houden, waardoor het gerechtvaardigd kan zijn zakelijke gebruikers met een hogere kwaliteit van dienst voorrang te geven. Meer duidelijkheid over de grenzen waarbinnen discriminatie tussen platformwerkers onderling misbruik van machtspositie oplevert, zou een belangrijke eerste stap zijn om niet alleen nadelige gevolgen voor de mededinging te voorkomen, maar ook platformwerkers beter te beschermen.