4.3 Art. 1404 OBW: de eigenaar als hoofdregel, de gebruiker als uitzondering

De visie in de doctrine en rechtspraak op de onderlinge verhouding tussen de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:173, 174, 179 en 181 sluit aan bij het oude recht. Relevant is art. 1404 OBW, dat een aansprakelijkheid voor dieren kende van de eigenaar of gebruiker. Deze aansprakelijkheid wordt als gezegd wel als ‘directe voorloper’ van art. 6:179 jo. 181 gezien.1 De onderlinge verhouding tussen de eigenaar en gebruiker uit art. 1404 OBW werd gekenmerkt door een duidelijke hiërarchie. De aansprakelijkheid van de eigenaar had als ‘regel’ te gelden, die van de gebruiker als ‘uitzondering’. In HR 14 februari 1919, W 10412 (APC/Gemeente Groningen), waarin een op hol geslagen paard schade veroorzaakte, verwoordde de Hoge Raad dit als volgt:

Voorts werd bij de aansprakelijkheid van de gebruiker van het dier nog aangetekend dat:

Hiermee volgde de Hoge Raad de visie van A-G Tak, die in zijn conclusie voor dit arrest optekende:

Ook A-G Tak voerde de eigenaar op als centrale figuur, die pas van aansprakelijkheid is bevrijd zodra een ander als gebruiker van zijn dier had te gelden. In de visie van zowel A-G Tak als de Hoge Raad was de aansprakelijkheid van de gebruiker nadrukkelijk achtergesteld bij die van de eigenaar.2 De aansprakelijkheid van de eigenaar gold overigens niet alleen wetssystematisch maar ook materieelrechtelijk als meest belangrijke persoon binnen art. 1404 OBW. De Hoge Raad stelde namelijk zodanig strenge eisen alvorens een ander als ‘gebruiker’ van het dier kwalificeerde, dat de eigenaar maar zelden ontkwam aan de aansprakelijkheid van art. 1404 OBW.3 Hier kwam nog eens bij dat de Hoge Raad de bewijslast van het vereiste ‘gebruik’ van zijn dier door een ander, nadrukkelijk op de eigenaar deed rusten.4 Aldus kon de benadeelde in geval van schade door een dier ex art. 1404 OBW in beginsel steeds bij de eigenaar terecht. Deze was dan aansprakelijk, tenzij hij (lees: de eigenaar) aantoonde dat ten tijde van de schadeveroorzaking een ander als ‘gebruiker’ van zijn dier had te gelden. Ook bewijsrechtelijk werd dus vanuit de eigenaar als centrale figuur gedacht. Hiermee kwalificeerde de gebruikersaansprakelijkheid ex art. 1404 OBW wetssystematisch, materieelrechtelijk en bewijsrechtelijk als uitzondering op de ‘hoofdregel’ van de aansprakelijkheid van de eigenaar. Tot slot strookte ook met de tekst van art. 1404 OBW dat de aansprakelijkheid van de eigenaar ‘voorop’ stond en de gebruiker daar bij werd achtergesteld: art. 1404 OBW noemde als aansprakelijke persoon immers eerst de eigenaar en daarna pas de gebruiker.5

Het vorenstaande maakt duidelijk dat de literatuur en rechtspraak over de onderlinge hiërarchie tussen de bezitter uit art. 6:173, 174 en 179 (‘hoofdregel’) en de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:181 (‘uitzondering’) zich gesteund weten door het systeem van art. 1404 OBW, dat als gezegd wel als de directe voorloper van art. 6:179 (en, zo voeg ik toe, indirect ook art. 6:173 en 174) jo. 181 wordt gezien. Ook ikzelf heb mede onder verwijzing naar art. 1404 OBW de onderlinge verhouding tussen de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker in een eerdere publicatie wel als volgt getypeerd:

Naarmate de onderhavige studie naar art. 6:181 vorderde, sloeg de twijfel echter toe: is de door eenieder wel als vanzelfsprekend aangenomen verhouding tussen de bezitter (‘hoofdregel’) en bedrijfsmatige gebruiker (‘uitzondering’) wel werkelijk conform de bedoeling van de wetgever met art. 6:173, 174, 179 jo. 181?