2.3.8 Het hebben van intenties of eigenschappen

Historisch gezien heeft het strafrecht meestal aansprakelijkheid voor louter intenties afgehouden. Het is de vraag of daaruit de conclusie mag worden getrokken dat intenties geen maatschappelijke relevantie hebben. Een interessante vraag die in de literatuur komt bovendrijven is namelijk of de keuze van de middeleeuwse Italiaanse juristen om bij poging een uiterlijk waarneembare gedraging te vereisen – naast praktische overwegingen – niet mede te verklaren is vanuit een soort taakverdeling tussen het wereldlijke recht en het religieuze recht, waarbij het ius humanum zich op de relatie tussen mensen onderling (en dus op uiterlijk waarneembare gedragingen) richt en het ius divinum zich met de relatie tussen mens en God bezighoudt (waarbij geen uiterlijk waarneembare gedraging vereist is, maar het innerlijke centraal staat).1 Dat kwade intenties als zodanig naar wereldlijk recht niet strafbaar waren, hoeft vanuit dit idee van taakverdeling niet op veel bezwaar te stuiten, nu deze kwade intenties vanuit religieus oogpunt uiteindelijk alsnog (door God) zouden worden bestraft.2 Deze hypothese kan wellicht, gelet op de toenemende ontkerkelijking, nieuw licht werpen op de groeiende bemoeienis van het strafrecht met de intenties van burgers sinds grofweg de jaren ‘80.

Roxin meent dat het hebben van gedachten, intenties, eigenschappen of statussen niet maatschappelijk relevant is en dat dit dus geen strafrechtelijke gedragingen zijn. Mijns inziens valt echter, mede met het oog op de hiervoor geschetste historische context, best te betogen dat kwade intenties wél maatschappelijke relevantie kunnen hebben.3 Garvey meent zelfs dat één van de plichten die burgers in een samenleving hebben, inhoudt dat ze niet de intentie mogen vormen om elkaar te schaden.4 Hij ziet poging daarom als een vorm van verraad aan de samenleving. Die benadering is dogmatisch wellicht interessant, maar is in de Nederlandse literatuur niet bepaald gangbaar. Wel zijn er, zoals hiervoor al bleek, sporen te vinden van de gedachte dat mensen niet alleen bang worden van gedragingen, maar ook van kwade intenties, mits deze op de een of andere manier zijn gebleken.

Smith signaleert ook een toenemende neiging om vooral de kwade intenties van de verdachte als aanknopingspunt voor strafbaarheid te hanteren.5 Specifiek op het terrein van de voorfase wordt in de juridische literatuur ook regelmatig opgemerkt dat daders wier zaak wordt stukgemaakt veelal niet zouden ophouden, maar andere criminaliteit gaan plegen.6 Zij worden als onverbeterlijke criminelen gezien.7 Dit fenomeen zien we vaker terug in de voorfase. Zo wordt in Zwitserland, bij het vaststellen van de kans dat de dader na zijn voorbereidingshandelingen tot uitvoering zal overgaan, onder meer gekeken naar zijn persoonlijkheid, verleden en karakter.8 Als gevolg daarvan is eerder sprake van strafbare voorbereiding als de verdachte al een criminele voorgeschiedenis heeft.9 Fletcher wijst verder op verschillende landen waar in het verleden een verbod om bijvoorbeeld inbrekerswerktuig of vuurwapens te dragen ook enkel van toepassing was op personen die eerder zijn veroordeeld.10 Verbruggen ziet overeenkomsten met oude bepalingen voor landlopers: “een burger met een vijl [is] een doe-het-zelver, een landloper met een vijl een kandidaat-inbreker”.11 De (quasi-liberale) redenering is bij dit soort delicten dat bepaalde personen nu eenmaal gevaarlijker zijn dan andere, zodat het voor de hand ligt om de vrijheden van onschuldige groepen niet in te perken en de focus daar te leggen waar het gevaar het grootst is.12 Als verzekeringsmaatschappijen hun premies mogen afstemmen op risicogroepen, waarom zou de overheid dat met haar strafwetgeving dan niet mogen?13

Met deze redenering richt het strafrecht zich in feite op gevaarlijke personen in plaats van gevaarlijke gedragingen.14 De handeling is dan niet zozeer een symptoom van de intentie van de dader om een concreet strafbaar feit te plegen, maar een symptoom van zijn criminele persoonlijkheid.15 Leedtoevoeging is in deze visie vooral op zijn plaats als de gedraging van de dader uitdrukking geeft aan een breder gebrek in diens algehele karakter.16 Dat neigt sterk naar karakteraansprakelijkheid of zelfs – in de woorden van Prakken en Roef – een zondebokmaatschappij.17 Met name bij recidive is de conclusie dat sprake is van een gebrek in het karakter van de verdachte betrekkelijk eenvoudig getrokken; dan heeft de verdachte immers meerdere indicaties van zijn kwade karakter gegeven.18

Ook in Nederland zijn voorbeelden van deze gedachtegang aan te wijzen. Rutgers vermoedt bijvoorbeeld dat recidivisten inderdaad een minder hoge drempel over hoeven om opnieuw strafbare feiten te plegen dan mensen zonder strafblad.19 De Werkgroep Van Veen achtte op zijn beurt het zogenoemde ‘stukmaken’ van zaken vanuit preventief oogpunt weinig zinvol, nu de betrapte en gewaarschuwde daders vermoedelijk niet van hun strafbare gedrag zouden afzien, maar slechts een beter plan zouden ontwikkelen of een ander doelwit uitkiezen en dan toch weer een ander strafbaar feit zouden gaan plegen.20 De daad is dus wellicht voorkomen, maar de dader blijft gevaarlijk. En waar de wetgever vroeger nog over de strafwaardigheid van het in het openbaar dragen van vuurwapens twijfelde, zou tegenwoordig het bezit van bepaalde messen – in het bijzonder stiletto’s – in combinatie met “de mentaliteit, welke tot de verwerving daarvan heeft geleid” voor de rechtsorde reeds een te groot gevaar oproepen.21 Ook bij voorbereiding komen in toenemende mate de intenties van de voorbereider centraal te staan. In 2004 schrapte de wetgever het vereiste dat de voorbereidingsmiddelen ‘kennelijk’ bestemd moesten zijn tot het begaan van het misdrijf.22 Ter geruststelling wijst de minister erop dat het voorhanden hebben van een alledaags middel slechts strafbaar is als de criminele bestemming die de dader voor ogen had, kan worden bewezen.23 Prakken en Roef wijzen er verder op dat eerdere veroordelingen ook kunnen meewegen in de beoordeling van de vraag of een voorbereidingsmiddel een misdadige bestemming heeft.24 Reijntjes geeft aan daar weinig bezwaar tegen te hebben, zolang de recidive maar ziet op strafbare feiten die voldoende lijken op het onderhavige feit.25 Als vergelijkbaarheid echter überhaupt al een rol speelt, lijkt de Hoge Raad daar geen hoge eisen aan te stellen. Zo oordeelde de Hoge Raad dat een verzameling vuurwapens en munitie bestemd was tot het begaan van moord, omdat deze verzameling aanwezig was bij een verdachte die bij een eerdere overval een vuurgevecht was aangegaan en nu opnieuw een overval voorbereidde, die mogelijk opnieuw gepaard zou gaan met een vuurgevecht.26 Dat bij die eerdere overval – voor zover te achterhalen – geen dodelijke slachtoffers waren gevallen, lijkt niet relevant: dat zou in de toekomst mogelijk wel kunnen gebeuren. Dat het bovendien om de voorbereiding van moord gaat – en niet bijvoorbeeld om voorbereiding van doodslag – volgt volgens de Hoge Raad ook uit de eerdere veroordelingen: daaruit blijkt dat de verdachte reeds de gelegenheid heeft gehad om na te denken over zijn voorgenomen handelingen.27 Sterker nog: die gelegenheid tot nadenken zal doorgaans reeds volgen uit de planmatige aard van de voorbereiding zelf, zodat bij iedere voorbereiding welhaast per definitie sprake is van voorbedachte raad.28 De voorbereiding van doodslag is bijvoorbeeld eigenlijk ondenkbaar; er is steeds sprake van voorbereiding van moord. Daarmee dreigt de voorbedachte raad in de voorfase voor een belangrijk deel van zijn differentiërende functie te worden ontdaan. Omdat de ondergrens voor opzet bovendien voorwaardelijk opzet is, zal al snel sprake zijn van voorbereiding van moord als er bijvoorbeeld wapens in het spel zijn. Ook die wapens zijn er haast per definitie, omdat voorbereiding slechts strafbaar is bij misdrijven waar acht jaar of meer gevangenisstraf op staat, wat doorgaans – zoals Smith opmerkt – geweldsdelicten zijn.29

Daar staat tegenover dat de Hoge Raad in de eerder besproken zaak, waarin de verdachte enkele maanden een handleiding voor het plegen van overvallen op zak had, diens eerdere veroordeling voor het plegen van overvallen op geldtransporten – anders dan het gerechtshof – niet als relevant bewijsmiddel noemt.30 Het lijkt erop dat eerdere veroordelingen wel mee kunnen wegen bij de voorbedachte raad en de bestemdheid van de middelen, maar niet bij het opzet van de verdachte om het voorliggende delict te plegen. Anders dan Prakken en Roef stellen, worden de intenties van de dader dus niet op basis van een eerdere veroordeling vastgesteld.31 De cruciale vraag die overblijft is juist of de verdachte de intentie had om opnieuw een strafbaar feit te plegen; zijn eerdere daden kleuren de objectieve zijde van (de voorbereiding van) het nieuwe delict echter volledig in.