2.3.9 Terugtredgedraging

Anders dan in de liberale benadering is een vrijwillige terugtredregeling vanuit communitaristisch oogpunt geen juridische noodzaak, maar eerder een politieke keuze. Dat inzicht vindt ook steun als we een blik over de grens werpen. Het Verenigd Koninkrijk kent bijvoorbeeld geen regeling voor vrijwillige terugtred. Ook vanuit historisch oogpunt is een terugtredregeling geen vanzelfsprekendheid; naar Romeins recht lijkt vrijwillige terugtred (poenitentia) geen algemene grond voor straffeloosheid te zijn geweest en was de terugtred slechts bij enkele specifieke strafbepalingen geregeld.1 Dat wil echter nadrukkelijk niet zeggen dat er geen goede communitaristische argumenten zijn voor een terugtredregeling.

Sommige auteurs menen dat als een gedraging eenmaal onrust heeft veroorzaakt, die onrust niet meer ongedaan kan worden gemaakt door een eventuele terugtred.2 Mijns inziens valt het tegenovergestelde ook wel te verdedigen. Veel zal echter afhangen van de concrete terugtredgedraging. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen actieve terugtredgedragingen (actus contrarius) en passieve terugtredgedragingen. Machielse meent dat het fenomeen dat bij voltooide pogingen de terugtredgedraging moet bestaan uit een actus contrarius kan worden verklaard door de Eindrückstheorie, omdat bij een voltooide poging meer vrees bestaat voor delictsvoltooiing terwijl bij een onvoltooide poging nog hoop kan bestaan dat het uiteindelijk niet tot een misdrijf zal komen.3 Die redenering overtuigt echter maar ten dele: angst voor voltooiing (of hoop op niet-voltooiing) hangt niet enkel samen met de mate waarin de dader objectief gezien met zijn poging is gevorderd, maar ook van de subjectieve overtuiging waarmee hij zijn doel nastreeft. Waar de strafbare gedraging van de verdachte blijk geeft van zijn kwade intenties, fungeert de terugtredgedraging als een soort contra-indicatie, waaruit blijkt dat de intentie toch niet zo sterk was of inmiddels is verdwenen. Een dergelijke contra-indicatie kan het eenvoudigst blijken uit een actieve gedraging, maar ook (langdurige) passiviteit roept vragen op over de vastheid van de kwade intenties van de dader. Vanuit dit perspectief was mogelijk sprake van passieve terugtred in de eerdergenoemde zaak waarin een man enkele maanden een handleiding voor het overvallen van geldtransporten in zijn jaszak had laten zitten.4 De vrees dat het nog tot een delict zal komen kan dan – afhankelijk van de precieze omstandigheden – behoorlijk zijn afgenomen.

Dat betekent overigens niet dat terugtred altijd eenvoudiger wordt aangenomen in een communitaristisch gefundeerd strafrecht. In voorkomende gevallen zal zelfs een actus contrarius niet de indruk kunnen wegnemen dat het gevaar nog niet is geweken. Dat heeft er ook mee te maken dat binnen de communitaristische benadering het belang van individuele gedragingen naar de achtergrond schuift en de persoon van de dader meer centraal komt te staan. Als een dader bijvoorbeeld terugtreedt van een verkrachting door het slachtoffer vrij te laten, omdat hij verderop een voor hem gewildere vrouw ziet lopen, is de causale keten die tot schadelijke gevolgen zal leiden bij het eerste slachtoffer weliswaar doorbroken, maar kan deze terugtredgedraging niet fungeren als contra-indicatie van de kwade bedoelingen van de dader. In die zin is het in een subjectiever strafrecht juist lastiger om terug te treden. De vrees voor gevaar vloeit immers niet alleen voort uit de individuele gedraging(en) van de dader, maar (mede) uit diens intenties in bredere zin.