Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/X.8.3
X.8.3 Cessie van de rechten uit de schuldeisersbegunstiging
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS362504:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Zie het slot van nr. 999. Ook indien de begunstiging van de leninggever/cedent, anders dan ik hiervoor heb aangegeven, zo moet worden uitgelegd dat de betalingsverplichting van de verzekeraar beperkt is tot het bedrag dat de leningnemer op het moment van opeisbaar worden van de verzekeringsuitkering nog aan de leninggever verschuldigd is, blijft het, zowel in geval van een cessie als in geval van een verpanding van de hypothecaire vordering, van belang om ervoor te zorgen dat de cessionaris (of de pandhouder) aanspraak kan maken op de verzekeringsuitkering. Hoewel in de hier bedoelde uitleg van de begunstiging de aanspraak van de leninggever op de verzekeringsuitkering als gevolg van de cessie automatisch wordt verlaagd met een bedrag gelijk aan het bedrag van de gecedeerde vordering, dient niettemin te worden voorkomen dat de verzekeringsuitkering geheel of gedeeltelijk wordt betaald aan de na de leninggever komende begunstigde. Het is immers niet zeker of deze begunstigde de uitkering zal aanwenden voor de voldoening van de hypothecaire schuld, terwijl de leningnemer mogelijk het verweer kan voeren dat hij geheel of gedeeltelijk van zijn hypothecaire schuld is bevrijd. Hoewel het vaak zo zal zijn dat de verzekeringnemer/schuldenaar of diens partner de na de leninggever komende hoogst gerangschikte begunstigden voor de verzekeringsuitkering zijn, en deze bovendien in veel gevallen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de hypothecaire schuld, is het niet uitgesloten dat zij op het moment van het tot uitkering komen van de verzekerde som in staat van faillissement verkeren, zodat het niet zeker is dat de verzekeringsuitkering zal worden aangewend voor de voldoening van de hypothecaire lening. Weliswaar zijn de rechten uit de verzekering, waaronder het recht op de uitkering, door de verzekeringnemer/schuldenaar aan de leninggever/cedent verpand en gaat dit pandrecht als gevolg van de cessie geheel of gedeeltelijk op de cessionaris over, maar niet zeker is of deze verpanding wat betreft het recht op de uitkering standhoudt in het faillissement van de verzekeringnemer/schuldenaar, aangezien het recht op de uitkering mogelijk als een toekomstige vordering moet worden aangemerkt die eerst ontstaat op het moment dat ze opeisbaar wordt (art. 35 lid 2 Fw). Zie hierna: nrs. 1001 en 1005a. De cessionaris is dan aangewezen op uitwinning van het hypotheekrecht. In geval van verpanding van de hypothecaire vordering dient te worden voorkomen dat de verzekeringsuitkering aan de pandgever wordt betaald, zonder dat zeker is dat de pandgever de uitkering aanwendt voor de voldoening van zijn schuld aan de pandhouder.
Indien na uitleg blijkt dat de begunstiging van de leninggever is beperkt tot het bedrag dat de leninggever op het moment van opeisbaar worden van de verzekeringsuitkering van de leningnemer te vorderen heeft (zie hiervoor: nr. 999), zal een afzonderlijke overdracht van de rechten uit de begunstiging aan de cessionaris geen soelaas bieden. Als gevolg van de overdracht van de hypothecaire vordering geldt de schuldeisersbegunstiging immers niet meer voor de hypothecaire schuld. In dat geval dient de oplossing te worden gevonden in een omzetting van de begunstiging van de leninggever/cedent in een begunstiging van de cessionaris. Zie hierna: § X.8.4.
Zie o.a.: Rijkels 2005, p. 310; Kalkman 2005a, p. 243; Kalkman 2005b, p. 7; Kalkman 1995, p. 136-137; Kastelein 1993, p. 225 e.v.; Dorhout Mees 1971, p. 271 e.v.; Paris 1941, p. 38 en Van Oven 1930, p. 318. Zie evenwel: Asser/Clausing & Wansink 5-VI 2007, nrs. 508, 511 en 516 die uit lijkt te gaan van een bestaande vordering onder tijdsbepaling of voorwaarden. En zie: Kalkman 2007, p. 148, waar hij nog betoogt – onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van titel 7.17 BW – dat als de begunstigde zijn begunstiging tijdens de looptijd van de verzekering aanvaardt, hij een voorwaardelijk recht op de uitkering verkrijgt. Zie voor eenzelfde opvatting de door Kalkman 2007 in noot 16 (p. 148) genoemde literatuur. Zie voorts: Dorhout Mees 1972, p. 269; H.K. Faber 1976, p. 407; Clausing 1975, p. 15-16 en Clausing 1977, p. 154-155, die eveneens (lijken) aan te nemen dat sprake is van een bestaand, maar voorwaardelijk recht. Zie verder nog: Van Boom 1993, p. 722 en p. 724, die zowel ten aanzien van schade- als sommenverzekeringen verdedigt, dat de vordering jegens de verzekeraar een bestaande vordering is voor zover de vordering een tijdvak betreft waarvoor de premie reeds is betaald en een toekomstige vordering voor zover de vordering betrekking heeft op een tijdvak waarvoor nog geen premie is betaald.
Zie HR 6 juni 1990, BNB 1990, 209, m.nt. Van Dijck; HR 10 maart 1922, NJ 1922, p. 439 e.v. en HR 22 januari 1904, W 8024. Vgl. HR 10 december 1976, NJ 1978, 114, m.nt. BW; HR 27 maart 1953, NJ 1953, 575, m.nt. PhNAH; HR 5 december 1913, W 9610; HR 5 december 1902, W 7841 en HR 27 maart 1888, W 5588. Hierbij zij erop gewezen dat de oudste jurisprudentie mogelijk moet worden bezien tegen de achtergrond van de oude opvatting van de Hoge Raad dat het bestaan van een vordering eerst kon worden aangenomen, indien de verschuldigdheid daarvan vaststond. Zie hiervoor: nr. 861. In het loonbeslag-arrest (1932) en het Fijn van Draat-arrest (1933) heeft de Hoge Raad deze strikte opvatting verlaten, in ieder geval wat betreft derdenbeslag en cessie. De vraag is dan ook welke betekenis nog aan de oude jurisprudentie toekomt.
Zie HR 19 april 2002, NJ 2002, 456, m.nt.MMM (Zürich Versicherungsgesellschaft/Lebosch). Het is echter niet duidelijk of de Hoge Raad in het arrest oordeelt dat er sprake is van een toekomstige vordering of van een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde. Zie nr. 865.
Dit is een verzekering die tot uitkering komt, hetzij op een bepaalde in de polis vastgestelde datum bij het in leven zijn van de verzekerde, hetzij bij overlijden voor die datum. Zie mede over het onderscheid tussen verzekeringen die stellig of nietstellig tot uitkering komen: Asser/Clausing & Wansink 5-VI 2007, nr. 459.
Hierbij moet worden opgemerkt dat het niet betalen door de verzekeringnemer van de periodieke premie (de vervolgpremie) van invloed kan zijn op de hoogte van het door de verzekeraar verschuldigde bedrag en op de vraag wie het recht op uitkering toekomt. Zie art. 7:980 BW.
Daaraan doet niet af dat de periodiek voor de overlijdensrisicodekking verschuldigde premie aan het in de verzekering opgebouwde spaar- en/of beleggingstegoed kan worden onttrokken in het geval de maandelijkse inleg daarvoor onvoldoende is, zodat op het spaar- en/of beleggingstegoed kan worden ingeteerd (universal life) en evenmin dat de vordering van de begunstigde verder “aangroeit” naarmate de verzekeringnemer premie betaalt. Wat betreft het laatste is het naar mijn mening een onjuiste voorstelling van zaken dat de aanspraken jegens de verzekeraar zouden moeten worden onderscheiden in bestaande vorderingen voor zover het de tijdvakken betreft waarover reeds premie is betaald en in toekomstige vorderingen voor zover het gaat om de toekomstige tijdvakken waarover nog premie betaald moet gaan worden. Deze opvatting gaat uit van de gekunstelde benadering dat de vordering uit de (schuldeisers)begunstiging is opgebouwd uit evenveel deelvorderingen als er tijdvakken zijn geweest waarover premie is betaald.
Vgl. Verhagen & Rongen 2000, p. 51 e.v.
Zo ook: Van Veen 1996, p. 60 en Martius 2006, p. 673-674.
Op grond van art. 7:969 lid 1 BW dient de aanvaarding van de aanwijzing als begunstigde te geschieden door een tot de verzekeraar gerichte verklaring. Tenzij de aanwijzing onherroepelijk is, kan de begunstigde slechts schriftelijk aanvaarden met toestemming van de verzekeringnemer die eveneens schriftelijk aan de verzekeraar kenbaar moet worden gemaakt.
Zie MvT, TK 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 36 en p. 41; NvW, TK 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 46 en Nader Rapport, TK 1999-2000, 19 529, D, p. 7. Vgl. in verband met een derdenbeding: Parl. Gesch. Boek 6, p. 949, p. 953 en p. 957, waar tot uitgangspunt wordt genomen dat de vordering uit hoofde van een derdenbeding in beginsel ontstaat door de aanvaarding van het derdenbeding door de derde. Zolang de begunstigde zijn begunstiging nog niet heeft aanvaard, heeft hij nog geen vordering jegens de verzekeraar, maar enkel een wilsrecht om de begunstiging te aanvaarden en zo een vordering op de verzekeraar te verkrijgen. Tot dat moment is de verzekeringnemer gerechtigd tot de verzekeringsuitkering onder de ontbindende voorwaarde van aanvaarding door de begunstigde. Zie ook: art. 7: 967 lid 8 BW waarin is bepaald dat zolang geen derde als begunstigde is aangewezen, het recht op uitkering toekomt aan de verzekeringnemer en dat de verzekeringnemer wordt geacht zichzelf als begunstigde te hebben aangewezen voor het geval dat geen aanwijzing van een derde als begunstigde gevolg heeft. In de Nota van Wijziging wordt verder nog opgemerkt dat de verzekeringnemer ook na de aanwijzing van een derde als begunstigde een voorwaardelijk recht op uitkering behoudt, onder de opschortende voorwaarde dat geen begunstiging van een derde gevolg zal hebben. Dit voorwaardelijk recht zou tot het vermogen van de verzekeringnemer behoren en derhalve in een eventuele huwelijksgemeenschap of nalatenschap vallen. Zie NvW, TK 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 46. Ook Clausing lijkt ervan uit te gaan dat er sprake is van een bestaande vordering. Zie Asser/Clausing & Wansink 5-VI 2007, nrs. 508, 510, 511, 513, 516, 518, 520 en 572. Vgl. voorts: Bruisten-Dijkhof e.a. 2007, p. 109-110.
1000. Belangen van de cessionaris, indien de schuldeisersbegunstiging niet als een nevenrecht kan worden aangemerkt; risico van een betalingsverweer. In de praktijk neemt men het zekere voor het onzekere en wordt ervan uitgegaan dat de schuldeisersbegunstiging geen nevenrecht is. De vraag rijst dan op welke wijze men de rechten van de leninggever uit de begunstiging ten goede kan laten komen aan een cessionaris of een pandhouder van de hypothecaire vordering. Dit is van groot belang aangezien voorkomen moet worden dat de cessionaris of de pandhouder (in een securitisation: het SPV) een verlies lijdt doordat de verzekeraar het verzekerde bedrag betaalt aan de leninggever (cedent/pandgever) in zijn hoedanigheid van begunstigde of aan een andere begunstigde en de schuldenaar een vordering tot nakoming van de cessionaris/pandhouder afweert door zich erop te beroepen dat hij als gevolg van de betaling door de verzekeraar geheel of gedeeltelijk van zijn betalingsverplichting is bevrijd (zie hiervoor).1 Weliswaar kunnen de leninggever/cedent en de cessionaris overeenkomen dat de leninggever de ontvangen verzekeringsuitkering dient af te dragen aan de cessionaris, maar in het geval de leninggever insolvent is, betreft dit slechts een concurrente vordering waarvan het maar de vraag is of deze wordt voldaan.
1001. Cessie van de rechten uit de schuldeisersbegunstiging; bestaande of toekomstige vordering? Een mogelijkheid is dat de rechten uit de schuldeisersbegunstiging afzonderlijk aan de cessionaris (pandhouder) van de hypothecaire vordering worden overgedragen (verpand).2 Volgens de artikelen 7:970 lid 2 en 971 lid 1 BW zou deze cessie of verpanding dienen te geschieden krachtens een daartoe bestemde akte en schriftelijke mededeling aan de verzekeraar door de vervreemder of de verkrijger. Een stille cessie of verpanding is niet mogelijk.
Een belangrijke vraag in dit verband is of de vordering op de verzekeraar uit hoofde van de begunstiging een bestaande of een toekomstige vordering is. Indien het gaat om een toekomstige vordering die eerst ontstaat nadat de cedent/pandgever in staat van faillissement verkeert, sorteert de cessie of de verpanding immers geen effect (art. 23, 35 lid 2 Fw). De verzekeringsuitkering komt in dat geval ten goede aan de failliete boedel van de cedent/pandgever.
De opvatting die in de literatuur overheerst, is dat de vordering van de begunstigde op de verzekeraar pas ontstaat op het moment dat de verzekeringsuitkering opeisbaar wordt.3 Voor dat moment zou er sprake zijn van een toekomstige vordering. Ook de Hoge Raad lijkt in meerdere (oude) arresten van deze opvatting uit te gaan.4 Bovendien kan gewezen worden op het Lebosch-arrest waarin de Hoge Raad met betrekking tot een schadeverzekering oordeelde dat voor het “intreden” van de betalingsverplichting van de verzekeraar onder meer is vereist dat het onzeker voorval waartegen is verzekerd zich voordoet.5 Mogelijk is het Lebosch-arrest ook van betekenis voor sommenverzekeringen, zoals een levensverzekering, die niet stellig tot een uitkering leiden, maar waarbij de betalingsverplichting van de verzekeraar, evenals bij een schadeverzekering, geheel afhankelijk is gesteld van het plaatsvinden van het onzeker voorval waartegen is verzekerd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een tijdelijke overlijdensrisicoverzekering, die alleen dan tot uitkering komt, indien het overlijdensrisico zich voor de einddatum van de verzekering realiseert.
In geval van een levensverzekering die daarentegen zeker tot uitkering komt, zoals een gemengde verzekering,6 is het standpunt dat de vordering van de begunstigde eerst ontstaat op het moment van het opeisbaar worden van de uitkering naar mijn mening onhoudbaar. Het staat dan immers vast dat er op de verzekeraar een betalingsverplichting rust,7 zodat eveneens vaststaat dat de begunstigde die zijn begunstiging heeft aanvaard een vordering op de verzekeraar toekomt.8
Maar ook daarbuiten zou mijns inziens het uitgangspunt moeten zijn dat er sprake is van een bestaande voorwaardelijke vordering van de begunstigde. Zoals ik in § IX.3.5.4 heb betoogd, rechtvaardigt het beginsel van “de verbindende kracht van de overeenkomst” dat de (hoofd)verbintenissen uit een obligatoire overeenkomst als bestaande verbintenissen worden beschouwd waarmee bestaande vorderingen corresponderen.9 Dit uitgangspunt geldt ook voor de overeenkomst van levensverzekering. De verzekeraar is gehouden het verzekerde bedrag uit te keren zodra het verzekerde risico zich verwezenlijkt. Dit brengt met zich dat de begunstigde na aanvaarding van zijn begunstiging een bestaande (voorwaardelijke) vordering verkrijgt tot uitkering van het verzekerde bedrag.10
Dit lijkt overigens ook de benadering van de wetgever te zijn voor het nieuwe verzekeringsrecht dat op 1 januari 2006 in werking is getreden. Art. 7:969 lid 1 BW bepaalt namelijk – in aansluiting op art. 6:253 lid 1 BW inzake het derdenbeding – dat de begunstigde derde zijn recht op uitkering verkrijgt door aanvaarding van zijn aanwijzing als begunstigde.11 Uit de toelichting lijkt te volgen dat volgens de wetgever de vordering van de begunstigde al ontstaat op het moment van de aanvaarding van de begunstiging en niet pas ten tijde van het opeisbaar worden van de verzekeringsuitkering.12
Vanwege het mogelijke faillissementsrisico verbonden aan een cessie wordt in de praktijk vaak gewerkt met de hierna te bespreken constructie van wijziging van de schuldeisersbegunstiging.