5.4.1 Ontwikkelingen in het enquêterecht en de rol van de Ondernemingskamer

In de periode tussen 1999 en 2004 werden niet alleen vanuit wetgeving en beleid de nodige impulsen aan de rechtsontwikkeling op het gebied van corporate governance voor beursvennootschappen gegeven, maar zeker ook vanuit de rechtspraak. De rechtspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam nam hierin een centrale plaats in. Op persoonlijk gebied speelde de toenmalige voorzitter van de Ondernemingskamer Willems een belangrijke rol. Onder zijn voorzitterschap trad de Ondernemingskamer nadrukkelijker dan voorheen naar voren als actor in het proces van rechtsvorming in het ondernemingsrecht.1 Minstens zo belangrijk was ook het soort zaken die in de relevante periode aan de Ondernemingskamer werden voorgelegd. De enquêteprocedure, in het bijzonder de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het kader ervan, werd in deze periode voor het eerst ingezet als instrument in overnameconflicten tussen aandeelhouders en vennootschapsleidingen van grote beursondernemingen. Hierdoor kreeg de Ondernemingskamer de kans om zich in haar beschikkingen uit te laten over de op dat moment actuele kwesties in de ontwikkelingen rond corporate governance, zoals de toelaatbaarheid en wenselijkheid van beschermingsconstructies bij ongewenste overnamebiedingen en de gewenste mate van betrokkenheid van aandeelhouders bij belangrijke strategische beslissingen. Daarmee werd via de band van de enquêteprocedure in deze periode de discussie over corporate governance meerdere malen in volle omvang en met alle tegenstellingen in standpunten gepresenteerd.

Dat de Ondernemingskamer een belangrijke rol in de rechtsvorming in het ondernemingsrecht of in de ontwikkeling van het denken over corporate governance zou krijgen was niet vanzelfsprekend. De wettelijke regeling van de enquêteprocedure was weliswaar al in 1929 ingevoerd, maar vanwege de geringe effectiviteit van de procedure werd lange tijd weinig tot geen gebruik van deze rechtsgang gemaakt. De herziening van deze wettelijke regeling en de instelling van de Ondernemingskamer als nieuwe gerechtelijke instelling in 1971 brachten hierin enige verandering.2 Gedurende de jaren ’70 en ’80 werden voor het eerst ‘grote’ zaken aan de Ondernemingskamer voorgelegd in het kader van een enquêteprocedure zoals Batco,3Hyster4 en in het bijzonder OGEM.5 Een belangrijke kanttekening bij deze observatie is dat het strijdtoneel in dergelijke zaken vaak niet bij de Ondernemingskamer was geconcentreerd. Omdat onder de toenmalige wettelijke regeling van de enquêteprocedure alleen aan het einde van de procedure bij gebleken wanbeleid voorzieningen getroffen konden worden, werden dergelijke grote enquêteprocedures vaak geflankeerd door procedures bij de gewone rechter. In dergelijke procedures, al dan niet in kort geding, werd de gewone rechter verzocht om vooruitlopend op het onderzoek in de enquêteprocedure – of in sommige gevallen zelfs vooruitlopend op het aanhangig maken van de enquêteprocedure – reeds bepaalde maatregelen te treffen.6 Als gevolg van deze versnippering vond een belangrijk deel van de rechtsontwikkeling in het ondernemingsrecht via rechtspraak afkomstig van de gewone rechter plaats. Ook moet bij dit alles worden bedacht dat de aard van de conflicten rond (grote) ondernemingen in die tijd wezenlijk verschilde van de huidige situatie. Niet zozeer conflicten tussen de vennootschapsleiding en kapitaalverschaffers, maar vooral conflicten rond de factor arbeid, zoals behoud van werkgelegenheid en inspraak of medezeggenschap van werknemers ten aanzien van bepaalde strategische aangelegenheden, stonden bij veel van de procedures ten overstaan van de Ondernemingskamer uit deze tijd centraal.

In hoofdstuk 3 is uiteengezet hoe het paradigma rond de machtsverhoudingen in grote Nederlandse ondernemingen zich in de periode tot eind jaren ’90 geleidelijk verplaatste van de tegenstelling tussen arbeid en zeggenschap tot een tegenstelling tussen kapitaal en zeggenschap. De opkomst van deze nieuwe tegenstelling bracht ook een nieuw soort geschil met zich mee: een machtsstrijd binnen beursvennootschappen tussen vennootschapsleiding en aandeelhouders. Dat de beslechting van dit soort geschillen vanaf eind jaren ’90 bij de Ondernemingskamer geconcentreerd raakte is terug te voeren op drie ontwikkelingen. De eerste ontwikkeling is de invoering per 1 januari 1994 van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure (art. 2:349a lid 2 BW).9 Met de mogelijkheid om de Ondernemingskamer te verzoeken bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen verviel voor procespartijen bij een enquêteprocedure de noodzaak om voor het verkrijgen van dergelijke maatregelen een aparte procedure bij de kort gedingrechter te entameren.

In het verlengde hiervan lag de tweede ontwikkeling: de vaststelling van het primaat van de Ondernemingskamer boven de kort gedingrechter bij het treffen van ordemaatregelen. Een belangrijke schakel in deze ontwikkeling is het arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 1996 in de zaak Huisdierencrematorium Uden.10 Kern van deze zaak was een vordering in kort geding ten overstaan van de President van de Rechtbank Amsterdam die hangende een lopende enquêteprocedure door de verzoeker tegen verweerster was ingesteld tot het verkrijgen van een bepaalde voorziening in afwachting op de beslissing op het enquêteverzoek. De President had de gevraagde voorziening geweigerd onder verwijzing naar de mogelijkheden voor verzoeker om in het kader van de enquêteprocedure een onmiddellijke voorziening te vragen. Het Hof bekrachtigde het vonnis. Zij overwoog daartoe onder meer het volgende: “Wanneer, vooruitlopend op de (resultaten van de) enquête, een onmiddellijke voorziening noodzakelijk is, kan de [Ondernemingskamer, FO] een daartoe strekkend verzoek op een termijn behandelen die nauwelijks of niet langer is dan die welke door de president in kort geding pleegt te worden gehanteerd. In elk geval kunnen zodanige verzoeken wekelijks op donderdag, de vaste zittingsdag van de ondernemingskamer, aan de orde komen. Uitspraak kan, zo nodig, onmiddellijk na de mondelinge behandeling van het verzoek worden gedaan.”11 Met de President in eerste aanleg oordeelde het Hof dat het vanwege de status van de Ondernemingskamer als gespecialiseerd college en vanwege de snelheid die de Ondernemingskamer bij de behandeling van en beslissing op verzoeken om onmiddellijke voorzieningen wenselijk was dat de kort gedingrechter “hoezeer ook naast de ondernemingskamer bevoegd” zich terughoudend zou opstellen bij een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wanneer reeds een enquêteprocedure aanhangig was.12

De voorheen nog zo belangrijke rol van de kort gedingrechter naast de Ondernemingskamer voor het treffen van flankerende ordemaatregelen bij reeds lopende enquêteprocedures was hiermee sterk ingeperkt, zo niet feitelijk uitgespeeld.13 OK-voorzitter Willems verwoordde het in een voordracht in 1999 zelf nog stelliger: “De gewone rechter heeft immers beslist dat voor de President in kort geding in beginsel geen taak is weggelegd als het conflict betrekking heeft op terreinen die onder de jurisdictie van de Ondernemingskamer vallen.”14 Strikt genomen ging Willems met deze uitspraak voorbij de reikwijdte van het Huisdierencrematorium-arrest – de overwegingen van het Hof zagen immers op de situatie waarin reeds een enquêteverzoek was ingediend – maar zijn uitleg van de strekking van dit arrest werd indertijd niet betwist.

De derde ontwikkeling betrof de inzet van de enquêteprocedure als strijdmiddel bij betwiste overnames. Hierbij kwamen in feite alle hierboven beschreven lijnen samen: de nieuwe positie van de Ondernemingskamer als kortgedingrechter voor ondernemingsrechtelijke geschillen via de band van onmiddellijke voorzieningen, de veranderende opvattingen ten aanzien van de overnamemarkt voor beursgenoteerde ondernemingen de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies en de bereidheid van de Ondernemingskamer om een actieve rol aan te nemen in het proces van rechtsvorming op deze terreinen. Startschot van deze ontwikkeling was de enquêteprocedure inzake Gucci die begin 1999 een aanvang nam.15 De Gucci-zaak is om meerdere redenen kenmerkend voor het nieuwe klimaat rond ‘corporate litigation’ dat in navolging van deze zaak in Nederland zou ontstaan. Een wat uitgebreidere bespreking van de uitspraken en de onderliggende geschillen is daarom op zijn plaats.