5.3.2.2 Graduele vaagheid

Graduele vaagheid kan op een vergelijkbare manier worden gerelativeerd. Vanuit communitaristisch oogpunt is het liberale standpunt dat gradueel vage begrippen (zoals ‘gevaar’) problematisch zijn, niet erg overtuigend. In de regel zal op het rechtsgevoel van burgers wellicht minder eenvoudig een beroep kunnen worden gedaan naar mate een gedraging verder van schade is verwijderd en het gevaar dus abstracter is.1 Toch wil dat niet zeggen dat in concrete gevallen niet voldoende duidelijk zal zijn dat een bepaalde gedraging een onaanvaardbare mate van gevaar oproept. Om te beginnen is het gedeelte van de gevallen waarin de toepassing van een gradueel vaag begrip problematisch is doorgaans veel kleiner dan het gedeelte van de gevallen waarin de toepassing wél duidelijk is (ofwel omdat deze evident wél opgaat, ofwel omdat deze evident niet opgaat).2 Dat relativeert het probleem. Van belang is bovendien, zoals Mulder en ’t Hart stellen, dat gevaarzettingsnormen fungeren in een breder “sociaal systeem van interactie”, waardoor de burger uit het geheel aan normen vaak wel kan afleiden wanneer ze de gevarenzone betreden.3 Zo is de wettekst van artikel 5 WVW op zichzelf beschouwd wellicht onduidelijk, maar zou voor burgers doorgaans toch wel duidelijk zijn wat van hen wordt verwacht, nu de bepaling nader wordt ingekleurd door de gangbare opvattingen over de verkeersregels, die van jongs af aan worden aangeleerd.4 Mulder stelt dan ook dat van ongeoorloofde vaagheid pas sprake is als voor de burger de achterliggende norm waarnaar de wettekst verwijst redelijkerwijs niet te herkennen is.5 De Vries-Leemans vindt dat een zeer praktisch uitgangspunt en komt op grond daarvan – anders dan bijvoorbeeld Rutgers en Schaffmeister – tot de conclusie dat de strafbaarstelling van deelname aan een criminele organisatie (artikel 140 lid 1 Sr) niet in strijd is met het lex certa-beginsel, omdat volgens haar de norm die achter de strafbepaling schuil gaat – te weten dat burgers zich niet mogen inlaten met organisaties die structureel misdrijven (gaan) plegen – duidelijk zou kunnen worden afgeleid uit de plaatsing van de bepaling en haar wetsgeschiedenis.6 Nog los van de vraag of die redenering kan worden gevolgd, lijkt mij haar direct daaropvolgende constatering dat de bepaling tegelijkertijd “te veel ruimte open laat (sic) voor tal van interpretatieproblemen” daar overigens lastig mee te rijmen.7 Bij poging is mijns inziens veel overtuigender te betogen dat met de graduele vaagheid van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm inderdaad aansluiting wordt gezocht bij het rechtsgevoel van burgers. Dat criterium doet op het eerste gezicht wellicht objectief aan, maar vraagt inhoudelijk – in ieder geval in bepaalde interpretaties – in wezen naar het onderbuikgevoel dat de gedraging bij derden oproept.8

In het Engelse recht komt de gevarenzone van Mulder en ’t Hart mooi tot uitdrukking, doordat de Engelsen, als keerzijde van het fair warning-principle, het thin ice-principle kennen. Dit laatste principe houdt in dat mensen die zich bewust op grens van het strafbare begeven daarmee het risico aanvaarden dat ze gestraft kunnen worden.9 Je weet dat je er in grensgevallen niet blindelings op kunt vertrouwen dat je straffeloos zult blijven.10 Die redenering is in het bijzonder overtuigend als niet zozeer de vraag is óf de gedraging strafbaar is, maar ‘slechts’ onder welke strafbepaling zij valt, bijvoorbeeld als er twijfel is tussen poging en voorbereiding.11 Daar staat tegenover dat het uitgangspunt dat iedereen wordt geacht de wet te kennen – of, omgekeerd gezegd: ignorantia iuris neminem excusat – met de moderne complexiteit aan wetgeving niet altijd goed vol te houden is, zodat wel is voorgesteld om meer ruimte te bieden aan een beroep op rechtsdwaling.12 Die ruimte zal er vanuit communitaristisch oogpunt vooral zijn als de burger noch op grond van de in het rechtsbewustzijn van de samenleving gevestigde normen, noch op grond van zijn onderzoeksplicht hoefde te verwachten dat hij strafbaar zou zijn.13 Het is immers niet in het belang van de samenleving om beroepen op rechtsdwaling al te toeschietelijk te accepteren.14 Dat zou de plicht van de burger om de wet te (leren) kennen kunnen ondermijnen en onwetendheid stimuleren, wat juist tot meer rechtsonzekerheid kan leiden.15 Wel ligt het vanuit dit perspectief voor de hand om strafbaarheid in voorfase te beperken tot strafbare feiten die voldoende stevig in het rechtsbewustzijn van de samenleving zijn verankerd. Dat biedt steun voor de keuze van de wetgever om voorbereiding alleen strafbaar te stellen voor misdrijven waar acht jaar of meer op staat en om poging slechts te bestraffen als het grondfeit een misdrijf is.

Vermoedelijk ten overvloede zij hier nog opgemerkt dat het voorgaande niet alleen opgaat voor het begrip ‘gevaar’, maar ook voor andere gradueel vage begrippen, zoals de ‘bescherming van de openbare orde’. Zoals in § 4.4.4 al aan bod kwam, heeft Keijzer wel gesuggereerd dat de politie het ‘stukmaken’ van zaken kracht bij zou kunnen zetten door voorbereiders een ambtelijk bevel te geven met de voorbereiding te stoppen, zodat doorgaan met voorbereiden het misdrijf van artikel 184 Sr zou opleveren.16 Keijzer stelt dat een dergelijk bevel zou kunnen worden gedaan in het belang van de bescherming van de openbare orde. Wat de ‘openbare orde’ precies inhoudt, is in abstracto wellicht vaag, maar onder concrete omstandigheden zou volgens Keijzer voldoende duidelijk kunnen zijn dat dergelijk bevel gerechtvaardigd is.17 Bovendien krijgt de burger met een dergelijk bevel eerst een duidelijke waarschuwing (letterlijk een fair warning) en treedt strafbaarheid pas in nadat hij het bevel niet naleeft.18 Zelfs als geen specifieke wettelijke bepaling zou bestaan die voorbereiding strafbaar stelt, is onder die omstandigheden duidelijk dat doorgaan met voorbereiden het risico van strafvervolging met zich brengt.