6.4.4 Voorwaarden voor (tussentijdse) opzegging door payrollwerkgever

“Er moet dus worden bezien of – bij het beëindigen van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en de payrollwerkgever die leidt tot een voornemen van ontslag door de payrollwerkgever – er bij de opdrachtgever zodanige omstandigheden zijn dat er een redelijke grond is voor ontslag van de payrollwerknemer.”1 Zo luidt de toelichting op het in 2015 ingevoerde art. 20 Ontslagregeling. Dat geldt voor alle redelijke gronden.2

Dit geldt ook voor het herplaatsingsvereiste. Of herplaatsing van de payrollwerknemer niet mogelijk is binnen een redelijke termijn of niet in de rede ligt, moet eveneens worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever.3 Gekeken moet worden of er passende functies beschikbaar zijn in de onderneming van de opdrachtgever. De payrollwerknemer wordt daarbij behandeld als een werknemer in dienst van de opdrachtgever. Dat betekent dat als passende functies ook functies in aanmerking moeten worden genomen die op dat moment worden ingevuld door uitzendkrachten of anderszins ingeleende arbeidskrachten (niet zijnde payrollwerknemers), tijdelijke werknemers of oproepkrachten.4 Het betekent echter ook dat functies buiten de onderneming van de inlener, zoals bij de payrollwerkgever zelf of bij andere opdrachtgevers van de payrollwerkgever, buiten beschouwing gelaten kunnen worden. Als de payrollwerknemer niet herplaatst kan worden in de onderneming van de inlener, is aan de herplaatsingsplicht voldaan.

Of aan de vereisten van een redelijke grond en herplaatsing wordt voldaan, zal worden getoetst door het UWV of de kantonrechter. Indien blijkt dat niet aan de vereisten voor ontslag wordt voldaan, blijft de arbeidsovereenkomst tussen payrollwerkgever en -werknemer in stand. Wat dat betekent voor de relatie tussen inlener en payrollwerknemer, is onduidelijk. Eerder besprak ik de uiteenlopende visies op de vrijheid van inleners om tot beëindiging van de inlening over te gaan en de in het verlengde daarvan liggende mogelijkheid om als uitzendkracht wedertewerkstelling bij de inlener te vorderen. Ik concludeerde dat de vrijheid van de inlener hierbij groot moet zijn vanwege de allocatiefunctie van uitzendbureaus. Dat is dan ook direct aanleiding om bij payrolling te oordelen dat de vrijheid van een inlener tot beëindiging van de inlening kleiner moet zijn: de allocatiefunctie ontbreekt immers. Daartoe vind ik bovendien steun in de in paragraaf 6.3.2.1 besproken Schiphol-zaak, waarin Schiphol als opdrachtgever de toegangspas van een werknemer van een opdrachtnemer had ingenomen en daarmee onrechtmatig jegens de werknemer had gehandeld. Nu de beslissing tot inname van de pas gevolgen had voor de werknemer had deze opdrachtgever de belangen van de werknemer, die kenbaar waren voor de opdrachtgever, in die beslissing moeten meewegen. De opdrachtnemer was geen uitzendbureau, maar een schoonmaakbedrijf. De specifieke allocatiefunctie is in die zaak niet meegewogen.

In de praktijk beperken payrollwerkgevers de vrijheid van inleners tot beëindiging van de inlening al aanzienlijk. Zoals bij de bespreking van het loon tijdens ziekte aan bod kwam, hebben payrollondernemingen hun algemene voorwaarden aangepast aan de ontslagregels die voor hen gelden. Het wordt opdrachtgevers doorgaans alleen toegestaan de opdrachtovereenkomst op te zeggen als de omstandigheden bij de inlener zodanig zijn dat aan de vereisten van een redelijke grond en herplaatsing kan worden voldaan.5

De voorwaarden die gelden voor opzegging van de payrollovereenkomst door de payrollwerkgever zijn dus dezelfde als die gelden voor opzegging van arbeidsovereenkomsten van werknemers van de inlener, mits de overeenkomst tussen inlener en payrollwerkgever beëindigd is. Althans, het eindigen van de overeenkomst tussen inlener en payrollwerkgever lijkt als voorwaarde te gelden voor het van toepassing zijn van de gelijke-behandelingsartikelen uit de Ontslagregeling. Dit laat onduidelijkheid bestaan ten aanzien van de situatie waarin de payrollwerkgever tot ontslag wil overgaan, vanwege een andere reden dan het eindigen van de overeenkomst van opdracht. Betekent dit dat als tussen payrollwerkgever en -werknemer, bijvoorbeeld, een conflict ontstaat, de werkgever een ontbindingsverzoek kan indienen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, wat dan wordt beoordeeld op basis van de omstandigheden bij de payrollwerkgever? Hier bestaat (nog) geen jurisprudentie over en is in de parlementaire behandeling niet aan bod gekomen. Toch lijkt het niet uitgesloten. De ontslagbescherming is dan voor zover opzegging volgt op beëindiging van de opdrachtovereenkomst gelijk aan de bescherming die werknemers van de inlener hebben, maar in zijn totaliteit is de ontslagbescherming niet gelijk. De payrollwerknemer is door de uitbestedingsconstructie immers in de situatie gebracht waarin het risico op een conflict met de payrollwerkgever bestaat, terwijl werknemers van de inlener alleen met de inlener als werkgever te maken hebben. Een dergelijk extra risico komt ook tot uiting in het geval de inlener zijn financiële verplichtingen uit de overeenkomst met de payrollwerkgever niet nakomt. Als de niet-nakoming ten minste drie maanden heeft geduurd, zijn de omstandigheden bij de opdrachtgever niet langer bepalend voor de vraag of er een redelijke grond is voor ontslag.6 Als de payrollwerkgever kan bewijzen zich te hebben ingespannen de opdrachtgever tot nakoming te bewegen en geen ander werk voor de werknemer voorhanden is, ook niet bij andere opdrachtgevers, kan de payrollwerkgever wegens bedrijfseconomische redenen opzeggen.7 Werknemers van de inlener lopen dit risico niet. Het niet-nakomen door de inlener duidt mogelijk wel op bedrijfseconomische omstandigheden in de onderneming van de inlener en dus eveneens op dreigende ontslagen van werknemers van de inlener. Dan zal echter afspiegeling plaatsvinden, hetgeen ten aanzien van de payrollwerknemer in dit geval niet gebeurt. Als dat wel was gebeurd, was hij misschien wel niet voor ontslag in aanmerking gekomen. Als hij als werknemer van de inlener zou zijn ontslagen terwijl hij daar na afspiegeling niet voor in aanmerking kwam, had dat ernstige verwijtbaarheid opgeleverd en was recht op een billijke vergoeding ontstaan. Bovendien levert het structureel niet-betalen van salaris een dringende reden voor de werknemer op en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.8

Werknemers kunnen daar een vordering tot billijke vergoeding op baseren. De payrollwerknemer komt, wegens het ontbreken van een arbeidsovereenkomst met de inlener, een dergelijk vorderingsrecht niet toe. De payrollwerkgever zal evenmin tot betaling van een dergelijke vergoeding worden gehouden, nu de opzegging – in geval van niet-nakoming door de inlener – bij wet is gefaciliteerd. Uit de Schiphol-zaak volgt dat de arbeidskracht de inlener mogelijk kan aanspreken op niet-inachtneming van de belangen van de arbeidskracht in de beslissingen die de inlener maakte en daar een schadevergoeding op kan baseren. Het slagen daarvan zou echter een doorbraak zijn, gezien de in het verleden gedane pogingen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten tot het aansprakelijk stellen van inleners.9 De rechtspositie van de payrollwerknemer ten opzichte van de inlener is wat betreft het einde van de arbeidsovereenkomst op basis waarvan het uitbestede werk wordt verricht, dus nog steeds slechter dan die van werknemers van de inlener. Is deze ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de payrollwerkgever?