1.7 De redelijke rechter

In de voorgaande paragraaf werd duidelijk dat en waarom redelijkheid en billijkheid moeten worden opgevat als een partijen dwingende, in het maatschappelijk gebeuren gewortelde gedragsnorm. In deze paragraaf zal ik ingaan op de vraag of en in hoeverre de redelijkheid en billijkheid mede als beslissingsnorm kunnen worden aangemerkt. Ik licht dit toe als volgt.

De rechter kan worden gezien als prototypisch lid van de rechtsgemeenschap, die blijkens het voorgaande steeds tegelijk ook "gemeenschap van redelijken" is. De rechter symboliseert zowel de (verplichting tot) redelijkheid van partijen als de verantwoordingsplicht van partijen die daarvan de keerzijde vormt. Het afleggen van verantwoording over het eigen gedrag geschiedt ten overstaan van de rechter (als ultieme representant van de rechtsgemeenschap). De rechter toetst het gedrag van partijen aan de hand van de in die gemeenschap vigerende gedragsnorm van redelijkheid en billijkheid. Als de rechter de redelijkheid en billijkheid toepast, is hij derhalve nimmer "lui même sa règle".1 De rechter is niet "zijn eigen redelijkheid en billijkheid", maar past aan de hand van art. 3:12 BW het objectieve recht toe, zoals dit gold ten tijde van het handelen van partijen.2 Slechts in zoverre het gaat om deze toetsing van het gedrag van partijen aan de gedragsnorm van redelijkheid en billijkheid, is dit begrippenpaar tevens als beslissingsnorm aan te merken.3 Met Nieskens-Isphording kan dan ook worden gesteld dat:

Het feit dat eerst bij de beoordeling achteraf door de rechter in concreto wordt geformuleerd waartoe partijen destijds in de gegeven omstandigheden gehouden waren, laat in de hier verdedigde visie onverlet dat zij daartoe reeds ten tijde van het gewraakte handelen op grond van het objectieve recht gehouden waren.5 Het aldus tot stand gekomen rechterlijk oordeel is derhalve — dogmatisch bezien — noch subjectief noch discretionair van aard.6