8.4.2.a Algemeen

In de literatuur is door menig auteur bepleit dat de OK een vordering tot uitkoop onder omstandigheden kan afwijzen wegens misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW.1

Tot op heden heeft de OK nog nooit een vordering tot uitkoop op deze grond afgewezen. Wel laat zij in aantal procedures uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat het instellen van een vordering onder omstandigheden kwalificeert als misbruik van bevoegdheid.2

Dit uitgangspunt van de OK acht ik juist. Het afwijzen van een vordering wegens misbruik van bevoegdheid is echter slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk.3 De uitkoopregeling leent zich naar haar aard namelijk moeilijk voor toepassing van misbruik van bevoegdheid, omdat het leerstuk in zekere mate een belangen-afweging vereist.4 De OK heeft in een uitkoopprocedure in beginsel weinig tot geen beoordelingsvrijheid (§ 4.2.1).5

Van misbruik van bevoegdheid is ingevolge art. 3:13 lid 2 BW onder meer sprake indien degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar slechts uitoefent (i) met geen ander doel dan een ander te schaden, of (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.6

Een uitkoper is niet gehouden zijn belang bij de gedwongen overdacht aan te tonen, dit belang wordt verondersteld (§ 4.2.1).7 Het is volgens mij dan ook moeilijk denkbaar, althans aan te tonen, dat een uitkoopvordering uitsluitend is ingesteld met het doel de minderheidsaandeelhouder te schaden.8

Door dit veronderstelde belang is het eveneens moeilijk denkbaar dat de uitkoper zijn vordering instelt met een ander doel dan waarvoor zij bedoeld is. Het is bovendien de vraag wat het doel van de uitkoopregeling precies is.9 Volgens mij is beoogd om een meerderheidsaandeelhouder de mogelijkheid te geven alle aandelen te verwerven om zich te ontdoen van de nadelen door de aanwezigheid van een minderheid (§ 4.2). Het doel is dus niet enkel en alleen het uitstoten van een minderheidsaandeelhouder.

Van misbruik is naar mijn mening sprake indien de aandeelhouders hun aandelen, slechts voor de duur van een uitkoopprocedure, overdragen aan één (rechts)persoon met uitsluitend het doel om van een andere aandeelhouder af te komen. Hetzelfde geldt indien zij enkel met dit oogmerk een personenvennootschap aangaan (§ 6.2.4 sub c).

Ook in het Verenigd Koninkrijk staat de rechter de gedwongen overdracht van aandelen in een dergelijk geval niet toe. Een voorbeeld is de zaak Bugle Press Ltd.10 De doelvennootschap heeft drie aandeelhouders, waarvan twee gezamenlijk 90% van de aandelen houden. Deze twee richten samen een nieuwe vennootschap op, dat een bod uitbrengt op alle aandelen in de doelvennootschap. Nadat de twee grootaandeelhouders hun aandelen onder het bod aanmelden, start de bieder een procedure om de resterende 10% aandeelhouder uit te kopen. De rechter staat de gedwongen overdracht niet toe, omdat ‘the offeror, the transferee company, is for all practical purposes entirely equivalent to the nine-tenths of the shareholders who have accepted the offer’. Het openbaar bod en de daaropvolgende uitkoopprocedure zijn enkel bedoeld om de minderheid uit te stoten. Het uitgangspunt van de uitkoopregeling in het Verenigd Koninkrijk is echter – anders dan de Nederlandse regeling – om overnames te vereenvoudigen (§ 6.3.2 sub a). De uitkoopregeling is dus niet enkel bedoeld voor de uitstoting van minderheidsaandeelhouders.11

Tot slot misbruikt een uitkoper zijn bevoegdheid indien hij, mede gelet op de onevenredigheid tussen zijn eigen belang en het belang van de uit te kopen aandeelhouders, in redelijk niet tot de uitoefening daarvan had kunnen komen. Dit vereist een belangenafweging. Hoewel de OK in een uitkoopprocedure in beginsel weinig tot geen beoordelingsruimte heeft (§ 4.2.1), acht ik een afweging van belangen onder omstandigheden wel mogelijk.12 Er bestaat geen algemeen toetsingskader voor de vraag of er sprake is van een zodanige onevenredigheid van belangen dat een uitkoper met het instellen van een vordering zijn bevoegdheid misbruikt.13 Wel geldt dat degene die van zijn bevoegdheid gebruik maakt, de onevenredigheid kent, althans behoort te kennen.14

Hoewel de OK nog nooit een vordering tot uitkoop heeft afgewezen wegens misbruik van bevoegdheid, zijn er wel degelijk zaken geweest waarin dat mijns inziens mogelijk was. Ik bespreek hierna twee van deze zaken, namelijk de uitkoopprocedures inzake De Grote Hegge en Fres-Co System. Van misbruik is in deze situatie ook sprake, indien de uitkoper — al dan niet impliciet — afstand heeft gedaan van zijn recht tot uitkoop (§ 8.2.4).