7.3.5.2 De opvatting over de reikwijdte van het richtlijnstelsel bij niet dwingende wettelijke beperkingen en voorwaarden

Volgens de opvatting van Van der Grinten, in navolging van hem verdedigd door Timmerman en Huizink, is art. 9 Eerste Richtlijn – thans art. 10 Richtlijn 2009/101/EG – jo. art. 2:130/240 BW uitsluitend van toepassing als de vennootschap deelneemt aan het handelsverkeer.1 Slechts indien daarvan sprake is, worden derden met wie de vennootschap rechtshandelingen verricht, beschermd. De vennootschap handelt bijvoorbeeld als rechtssubject als zij een stuk grond koopt van haar wederpartij. Gaat het om rechtshandelingen die betrekking hebben op de structuur en de inrichting van de vennootschap dan zijn voornoemde artikelen niet van toepassing.2 Deze opvatting maakt onderdeel uit van de discussie omtrent de vraag of de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur ook kan worden beperkt door niet dwingende wettelijke beperkingen of voorwaarden. De opvatting houdt dus niet in algemene zin in dat de richtlijn niet van toepassing is als de vennootschap niet deelneemt aan het handelsverkeer. Toch biedt zij aanknopingspunten voor de gedachte dat de rechtshandeling tot het indienen van een enquêteverzoek namens de vennootschap niet onder art. 9 Eerste Richtlijn – thans art. 10 Richtlijn 2009/101/EG – jo. art. 2:130/240 BW valt.

Van der Grinten meent dat derden in de zin van de richtlijn personen zijn met wie de vennootschap handelt in uitoefening van haar onderneming.3 Hij is van oordeel dat bij rechtshandelingen tot de uitgifte en verkrijging van eigen aandelen, de rechtshandelingen genoemd in art. 2:94/204 lid 2 BW, de opdracht aan de accountant ex art. 2:393 lid 2 BW en de aangifte tot faillietverklaring ex art. 2:136/246 BW een dergelijke wederpartij ontbreekt.4

In navolging van Van der Grinten is ook Kroeze van mening dat de richtlijn de vennootschap beoogt te beschermen bij haar ondernemingsactiviteiten en dus ziet op commerciële transacties in het economisch verkeer. Daaronder vallen geen rechtshandelingen met een overwegend intern organisatorisch karakter. Het begrip ‘derden’ uit art. 10 Richtlijn 2009/101/EG heeft betrekking op commerciële wederpartijen en niet op bij de vennootschap betrokken personen.5

Ook Huizink meent dat art. 9 Eerste Richtlijn – thans art. 10 Richtlijn 2009/101/ EG – en art. 2:130/240 BW geen betrekking hebben op vertegenwoordigingshandelingen zoals emissiebesluiten. Dit geldt volgens hem tevens evident voor besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders. Het gaat hier om een andere categorie vertegenwoordigingshandelingen dan waar art. 2:130/240 BW op zien. Laatstgenoemde bepalingen betreffen het deelnemen van de vennootschap als rechtssubject aan het rechtsverkeer.6 Ze hebben betrekking op de vertegenwoordiging ten opzichte van derden en niet op interne organisatorische rechtshandelingen. Of men interne organisatorische rechtshandelingen zoals de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering nu wil beschouwen als vertegenwoordiging of niet, art. 2:130/240 BW is daarop volgens hem niet van toepassing.7

Deze gedachtegang is gebaseerd op de preambule van de Eerste Richtlijn:

Daarnaast is ook Gepken-Jager een voorstander van de opvatting dat als de vennootschap niet deelneemt aan het handelsverkeer art. 2:130/240 BW niet van toepassing is. Zij bespreekt twee bijzondere vertegenwoordigingshandelingen waarop voornoemde artikelen volgens haar geen betrekking hebben. In de eerste plaats noemt zij het laten vastleggen van een besluit van een vennootschapsorgaan in een notariële akte.9 De vraag of het verlijden van een notariële akte moet worden aangemerkt als vertegenwoordiging doet zich voor bij de statutenwijziging (art. 2:124/234 lid 1 BW), de wijziging van het maatschappelijk kapitaal (art. 2:124/234 lid 3 BW), de omzetting van een NV in een BV en andersom (art. 2:18 BW jo. 2:72/183 BW) en de vastlegging van de akte van fusie (art. 2:318 BW). Bij dergelijke rechtshandelingen is volgens haar geen sprake van deelname aan het handelsverkeer en dus evenmin van vertegenwoordiging in de zin van art. 2:130/240 BW. De wet geeft voor deze rechtshandelingen eigen voorzieningen en eigen sancties.10 Die bepalingen staan naar haar mening dan ook los van de gewone vertegenwoordigingsregels van Boek 2 BW.11 Daarnaast noemt Gepken-Jager de direct extern werkende besluiten als bijzondere vertegenwoordigingshandeling waarop art. 2:130/240 BW geen betrekking heeft.12 Direct extern werkende besluiten nemen binnen het vertegenwoordigingsstelsel een bijzondere positie in omdat de interne en externe aspecten van het tot stand brengen van rechtshandelingen namens de vennootschap met elkaar verbonden zijn.13