Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/11.2.2
11.2.2 Verschillende zienswijzen op de systematiek van de normen en de richtlijn als geheel
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS499720:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dit is de zogenaamde `unilateral unfairness', waarover Radeideh 2005, p. 267-268 en 286; Willett 2008, p. 103 en 106. Art. 7 lid 4 onder d richtlijn wijst ook in die richting.
Commissie 2003a, nr. 53.
Van Boom 2008a, p. 4, met verwijzing naar De Vrey 2004, p. 9; Giordano Ciancio 2008, p. 8 (`conceptual interrelation').
In de literatuur is zelfs een toetsing overwogen, die zich tot het verstoringscriterium beperkt: Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 6 (par. 2.12 aldaar). Hij wijst hierbij op de 'exclusieve' systematiek van de toetsing aan de norm uit de Richtlijn OB (par. 2.8.2): de aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen rechten en plichten impliceert de strijd met de goede trouw.
RIA 2007, p. 34. Deze zienswijze is expliciet verwoord in Reg. 5(2)(a).
Giordano Ciancio 2008, p. 23; Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 43 (par. 3.17 aldaar). Zij baseren zich op de structuur van de zin: het woordje 'or' in combinatie met zinsnede 'in either case'. Twigg-Flesner e.a. voegen hieraan toe: 'This would also be preferable from a policy perspective — ifinformation is cdeardy false and causes a consumer to take a transactional decision as a result, then this should be regarded as unfair. We may note that the German version of Art. 6(1) supports the view that the list only relates to deceptive information.'
Cannarsa 2008, nr. 10. Hij vindt dit overigens onterecht.
VvRr 2007, p. 2 en 11. De SRC ging er altijd al van uit dat wat onjuist is tevens misleidend is: Hartgring 2008; vgl. RCC 15 mei 2008, nr. 07.0614.
Of die van art. 7 lid 4 onder a op onder b-d.
OFT 2008a, p. 36: 'Subject to the same considerations about the context and the limitations of the communication medium as apply to misleading omissions generally.'
Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 8, p. 2.
Ving Sverige, to. 66-67. Dit compenseert mi. voor de brede toepasbaarheid van de verplichtingen uit ark 7 lid 4.
Wilhelmsson 2007, p. 133-134; Fenouillet 2008.
Summary of Responses, juni 2006, p. 8.
RIA 2007, p. 32-34: `Articles 6-9 do not explicitly state whether the modulations of the average consumer benchmark (art 5.2) and the vulnerable consumer benchmark (Art 5.3) apply to them (...) there is a risk that enforcers and traders would misinterpret the Directive and fait to understand that the vulnerable consumer test also applies to Articles 6-9.'
Stuyck, Terryn en Van Dyck 2006, p. 132-133; Cherednychenko en Kuiper 2008, p. 338. De richtlijntekst zelf — art. 7 lid 4 onder d richtlijn — doet afbreuk aan het overkoepelende karakter van het professionele toewijdingscriterium.
Micklitz 2007, p. 86; Fenouillet 2008.
Commissie 2003a, nr. 52 en 58.
Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 4-5 en nr. 8, p. 19.
De hoofdnorm krijgt in Nederland een aanvullende functie bij de misleidingssubnorm. Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. C, p. 10: 'Uit de algemene norm voor oneerlijke handelspraktijken, die is opgenomen in artikel193b, blijkt dat zich in de praktijk vermoedelijk meer situaties kunnen voordoen waarin sprake is van een misleidende handelspraktijk Daarom is in de aanhef van artikel 193c lid 1 'zoals' toegevoegd.'
RIA 2007, p. 34: Tractices that contain information that is deceptive in relation to matters not specified in Article 6 have to be assessed for fairness against the general clause (Article 5).'
681. De opvattingen over de onderlinge verhouding tussen de criteria (en gezichtspunten) bij de normen uit de richtlijn variëren in meer of mindere mate. Ten eerste wordt er verschillend gedacht over de onderlinge verhouding tussen het professionele toewijdings- en het wezenlijke verstoringscriterium.
Een eerste opvatting is dat beide criteria strikt worden onderscheiden. Een praktijk die naar haar inhoud in strijd is met de professionele toewijding, hoeft geen (potentieel) effect op het gedrag van de consument te sorteren.1 In de tweede visie onderscheidt het professionele toewijdingscriterium de nominale, gebruikelijke beïnvloeding van het gedrag van de consument van de niet toegestane, ongepaste beïnvloeding, ervan uitgaand dat alle praktijken het gedrag beïnvloeden.2 De vraag of de verstoring 'wezenlijk' is, komt neer op de vraag of gesproken kan worden van een `illegitimate influence' en hangt dus af van de strijd met de professionele toewijding.3 In de derde zienswijze is het effectcriterium bepalend.4 Het adjectief 'wezenlijk' betreft de vraag of aan het besluitcriterium is voldaan. Met de wezenlijke verstoring van het gedrag staat de strijd met de professionele toewijding vast.
682. Ook op het niveau van de subnormen lopen de zienswijzen over de te volgen toetsingssystematiek uiteen. Zo is de systematiek van de subnorm 'misleidende handeling' onderwerp van discussie.
Het eerste woordje 'of' in art. 6 lid 1 richtlijn leidt tot uiteenlopende opvattingen over de te volgen systematiek in geval van onjuiste informatie. Niet duidelijk is ten eerste of de onjuiste informatie, net als de bedrieglijke informatie, betrekking moet hebben op de in art. 6 opgesomde aspecten. In Engeland is onenigheid ontstaan. Volgens BERR dient zowel de misleidende als de onjuiste informatie de opgesomde aspecten te betreffen.5 In de literatuur is men het daar niet mee eens.6 Volgens een Franse jurist zou het onjuiste karakter van de informatie in het nieuwe artikel ondanks het woordje 'of' — juist wel op de opgesomde aspecten betrekking moeten hebben.7 Door het woordje 'of' is ten tweede ook niet duidelijk of in geval van onjuiste informatie de toets een `cumulatief' karakter dient te dragen, in de zin dat ook aan het effectcriterium dient te worden getoetst. Volgens de VvRr is irrelevant 'of de onjuistheid een relevante is, (die) de consument inderdaad op het verkeerde been neigt te zetten'.8 Wanneer van een 'cumulatieve' toets wordt uitgegaan, is dit, gelet op het besluitcriterium, wel relevant
De systematiek van de subnorm 'misleidende omissie' wordt ook verschillend uitgelegd. Er is bijvoorbeeld onenigheid over de toepasselijkheid van de nuancerende gezichtspunten uit art. 7 lid 3 bij de vaststelling van een misleidende omissie op grond van lid 4 (uitnodiging tot aankoop).9
Over de toepasselijkheid van art. 7 lid 3 richtlijn bij de toetsing aan lid 4 divergeren de meningen zeer duidelijk. Volgens de OFT Guidance is Reg. 6(2) (art. 7 lid 3 richtlijn) ook van toepassing bij de vaststelling van een misleidende omissie in geval van een uitnodiging tot aankoop.10 In Nederland wordt de toepasselijkheid van de nuancerende gezichtspunten bij de uitnodiging tot aankoop in de parlementaire geschiedenis echter nadrukkelijk uitgesloten.11 Het Hof heeft onlangs bepaald dat de nuancerende gezichtspunten uit art. 7 lid 1 en 3 ook van toepassing zijn op art. 7 lid 4 in zijn geheel.12
683. Tot slot de algehele toetsingssystematiek: ook de onderlinge verhouding tussen hoofd- en subnormen (en lijst) leent zich voor interpretatieverschillen. Een eerste twistpunt vormt de overkoepelende functie van art. 5 richtlijn (de hoofdnorm) ten aanzien van de subnormen en de lijst en wat deze functie impliceert.
Ten eerste wordt de toepasselijkheid van de kwetsbare consumentmaatstaf bij de subnormen betwijfeld.13 Dit bleek ook tijdens het omzettingsproces in Engeland.14 BERR deelde de aarzeling niet.15 Ten tweede wordt getwijfeld of er bij de door de subnormen en de lijst verboden praktijken in de praktijk steeds ook sprake zal zijn van strijd met de professionele toewijding en/ of een wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument.16 In het verlengde hiervan is in de literatuur de vraag gesteld of de criteria bij de hoofdnorm een constitutieve rol bij de subnormen en zelfs de lijst zou kunnen/moeten worden toegedicht.17
Een tweede punt van discussie betreft de reikwijdte van de vangnetfunctie van de hoofdnorm en de aanvullende interpretatieve werking van de hoofdnorm ten aanzien van de subnormen.18
In de Nederlandse parlementaire geschiedenis is zowel sprake van een enge uitleg van de professionele toewijding19 als van een niet-limitatieve opvatting van de misleidingsnorm.20 Hierdoor wordt de rol van de hoofdnorm als vangnet beknot. Deze rol wordt deels overgenomen door de misleidingssubnorm die wordt aangevuld in het licht van de hoofdnorm. In Frankrijk en Engeland, waar de subnormen limitatief zijn bedoeld, is van een aanvullende werking van de hoofdnorm ten aanzien van de subnormen geen sprake.21 De hoofdnorm dient praktijken die niet onder de subnormen vallen, op te vangen.
684. De uitleg in de nationale praktijk (zelfregulering, toezicht en rechtspraak), literatuur en parlementaire documentatie van enerzijds de inhoud van de normen en anderzijds de systematiek van de normen en de richtlijn als geheel is verre van eensluidend. De vraag is nu hoe deze uiteenlopende interpretaties van de inhoud en de systematiek van de open normen tot stand komen. Deze vraag richt zich in het bijzonder op de uitleg van de normen door de voor de geharmoniseerde toepassing van de normen verantwoordelijke rechters en toezichthouders. In de volgende paragraaf kijk ik naar de beschikbare sturing bij de uitleg van de normen op Europees en op nationaal niveau (par. 11.3.1 en 11.3.2).