2.2.1 De betekenis van de beginselen contractsvrijheid en partijautonomie

Het contractenrecht neemt als gezegd tot uitgangspunt dat sprake is van contractsvrijheid. Volgens Nieuwenhuis komt dit beginsel er in de kern op neer dat het recht partijen een kring laat waarbinnen zij naar vrije verkiezing overeenkomsten mogen aangaan.1 Deze vrijheid om te contracteren wordt in de literatuur op verschillende manieren geduid. Rutten definieert de contractsvrijheid als de vrijheid om te kiezen of men contracteert, met wie men contracteert, en de vrijheid om de inhoud van de te sluiten overeenkomst te bepalen.2 De in voormelde zin bedoelde contractsvrijheid onderscheidt hij van een tweetal aanpalende beginselen: het beginsel consensualisme en het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst. In het consensualismebeginsel ligt besloten dat er sprake is van vormvrijheid, en dat de enkele wilsovereenstemming – consensus – voldoende is om partijen te binden. Het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst – ook wel geduid met het adagium pacta sunt servanda – drukt uit dat partijen gebonden zijn aan de overeenkomsten die zij sluiten, en dat de daaruit voortvloeiende afspraken afdwingbaar zijn.

Het onderscheid tussen de drie voornoemde beginselen wordt niet altijd op gelijke wijze aangehouden. Zo duiden Feenstra en Ahsmann het consensualismebeginsel als contractsvrijheid in formele zin. Uit de contractsvrijheid in formele zin vloeit volgens hen voort dat een overeenkomst op elke gewenste wijze tot stand kan komen, zonder dat partijen aan vormvereisten gebonden zijn. Contractsvrijheid in materiële zin houdt volgens hen in dat aan een overeenkomst elke gewenste inhoud kan worden gegeven, en dat men niet gebonden is aan bepaalde vooraf beschreven typen van overeenkomsten. Beperkingen op de materiële contractsvrijheid zouden volgens de auteurs enkel gelegen mogen zijn in algemene bepalingen die voorschrijven dat de inhoud van het contract geoorloofd moet zijn, en in bijzondere regels van dwingend recht ten aanzien van bepaalde soorten overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst en de pachtovereenkomst. Loth maakt een onderscheid tussen contractsvrijheid in negatieve en positieve zin. Contractsvrijheid in negatieve zin duidt hij als de vrijheid van inmenging van buitenaf, terwijl de contractsvrijheid in positieve zin ziet op de vrijheid tot zelfbeschikking en ontplooiing, aldus Loth.3 De laatstgenoemde uitleg van het beginsel contractsvrijheid vertoont gelijkenis met de visie van Nieuwenhuis, die er in de kern op neerkomt dat de contractsvrijheid de voorwaarden schept voor een vrije ontplooiing van de persoon, doordat deze in staat wordt gesteld om in vrijheid met anderen te contracteren.4 Van der Werf rekent het beginsel tot de vrijheidsrechten van de mens: ‘Het gaat om onveranderlijke met de natuur van de mens gegeven waarden, die de mens in staat stellen het individuele en sociale aspect van zijn persoonlijkheid tot een steeds hogere graad van volmaaktheid te ontwikkelen.’5 Het beginsel contractsvrijheid kent derhalve ook een ‘persoonlijk’ aspect.

Dit persoonlijke aspect komt sterker tot uitdrukking in het nauw verwante beginsel partijautonomie. De term autonomie is afgeleid van het Griekse autonomia, dat letterlijk ‘zelfwetgeving’ of ‘geregeerd door eigen wetten’ (autos – zelf, nomos – wet) betekent. De meer gangbare betekenis van het begrip autonomie is zelfbeschikking. Dit etymologische uitstapje maakt inzichtelijk dat de partijautonomie ziet op het recht op zelfbeschikking, een fundamenteel uitgangspunt in het privaatrecht, aldus Nieuwenhuis: ‘Het privaatrecht staat en valt met de erkenning van het fundamentele recht op zelfbeschikking’.6 Volgens Nieskens-Isphording is het beginsel partijautonomie terug te voeren tot ‘de vrijheid en de waarde van de menselijke persoon’. Op grond van dit beginsel hebben partijen de vrijheid om verbintenissen aan te gaan indien zij dit willen. Op deze wijze kunnen zij aldus ‘het rechtssysteem openen’.7 Vranken omschrijft de partijautonomie als de ‘mogelijkheid tot zelfbepaling’, ofwel de ‘onvervreemdbare en niet tot de staat of tot enige andere autoriteit herleidbare mogelijkheid zelf te bepalen wat men wil’.8

Bij de invulling van het beginsel partijautonomie ligt de nadruk volgens Nieuwenhuis op het uitgangspunt dat de overeenkomst als middel tot zelfontplooiing dient, waarbij essentieel is dat de gebondenheid van partijen berust op toestemming.9 Daarmee houdt het beginsel partijautonomie tevens verband met het eerder genoemde beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst. Du Perron meent zelfs dat het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst onderdeel uitmaakt van het beginsel partijautonomie, tezamen met het beginsel van de relativiteit van de contractswerking, waaruit voortvloeit dat een overeenkomst slechts verbintenissen schept tussen de partijen die de overeenkomst aangaan. Deze twee beginselen drukken volgens Du Perron de positieve en de negatieve zijde van het autonomiebeginsel uit, dat hij het grondbeginsel van het contractenrecht noemt.10 In beide visies komt tot uitdrukking dat het beginsel partijautonomie verband houdt met de contractuele gebondenheid van partijen, en een rol speelt bij de rechtvaardiging van het antwoord op de vraag of van contractuele gebondenheid sprake is.11 Vranken daarentegen meent dat de partijautonomie weliswaar een voorwaarde is voor het aangaan van overeenkomsten, maar ziet in dit beginsel geen grondslag of rechtvaardiging voor de contractuele gebondenheid aan overeenkomsten. Of partijen gebonden raken aan overeenkomsten – en zo ja, hoe – wordt door het recht bepaald, aldus Vranken.12

In arbeidsrechtelijke context kan het beginsel partijautonomie in verband worden gebracht met het recht op vrije arbeidskeuze, als verankerd in artikel 19 van de Grondwet.13 Hoewel het recht op vrije arbeidskeuze mogelijk niet geheel gelijk te stellen is met het begrip partijautonomie in het overeenkomstenrecht, ligt in dit recht op vrije arbeidskeuze wel een zekere vorm van (beroeps)autonomie besloten. Voorts staat het partijen in beginsel vrij zelf te bepalen welk recht op hun overeenkomst van toepassing is, en door welke rechter zij eventuele geschillen willen laten beslechten. Bovendien staat het partijen – binnen de grenzen van de wet en een eventuele van toepassing zijnde cao – vrij om de inhoud van hun overeenkomst naar eigen wens vorm te geven. Eén belangrijk aspect daarvan is echter niet onderworpen aan de vrije wil van partijen: de juridische kwalificatie van de overeenkomst.14

Het begrip autonomie komt in arbeidsmarktgerelateerde context overigens ook in minder ‘juridische’ vorm terug. Zo wordt in het rapport van de WRR uit 2020 (‘Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht’) eveneens stilgestaan bij de autonomie van werkenden, waarbij wordt gedoeld op de vrijheid om het werk naar eigen inzicht in te vullen.15 Uit dit rapport volgt dat bijna de helft van de werkenden in Nederland een gebrek aan autonomie (in voornoemde zin) op het werk ervaart. Dit gebrek aan autonomie zou er volgens de WRR aan kunnen bijdragen dat het aantal burn-outklachten onder werkenden toeneemt.16 In het eindrapport van de Commissie Borstlap (‘In wat voor land willen wij werken?’) uit 2020 wordt eveneens aandacht besteed aan de afname van deze ‘materiële’ vorm van autonomie binnen het werk. De Commissie Borstlap wijst erop dat dit gebrek aan autonomie een remmende werking heeft op innovatief gedrag en ondernemerschap onder werkenden. Zo zou een concurrentiebeding werkenden niet alleen beperken in hun vrijheid om te ondernemen, maar zou dit ook een belemmering kunnen vormen om substantiële innovaties bij een andere werkgever te realiseren.17 Ook in het in 2021 verschenen advies van de SER komt het begrip ‘autonomie’ terug. Daarin wordt betoogd dat de voordelen die voortvloeien uit het verrichten van arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, meebrengen dat werkenden meer autonomie en zeggenschap in hun werk ervaren.18 Overigens valt de hier bedoelde ‘materiële’ vorm van autonomie buiten het bestek van dit onderzoek. Waar in het vervolg van dit onderzoek wordt gesproken van autonomie, wordt dus uitsluitend gedoeld op de partijautonomie in de eerder beschreven zin.