3.4.3 Fusie en splitsing

Bedacht moet worden dat bij fusies en splitsingen op grond van Titel 2.7 BW de situatie genuanceerder ligt dan bij een eenvoudige activa/passiva-overdracht. Bij fusies en splitsingen gaat het immers om een vermogensoverdracht onder algemene titel (artikel 2:309 BW en artikel 2:334a BW). Voorschriften omtrent levering en contractsovername hoeven niet te worden nageleefd, omdat het gaat om een verkrijging van rechtswege. Vermogen is volgens de wetgever het samenstel van activa en passiva, wat ook rechtsverhoudingen omvat.1 Voor overeenkomsten in het algemeen is dat geregeld in artikel 6:249 BW. Naast bestaande rechten en verplichtingen uit rechtsverhoudingen gaan alle vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen als bron van verbintenissen over, zoals de rechten en verplichtingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.2 Een en ander heeft als gevolg dat ook de postcontractuele rechten en verplichtingen van een ex-werknemer mee overgaan, ondanks dat er geen sprake is van overgang van onderneming.3 Bij splitsing geldt wel dat in de beschrijving van de vermogensbestanddelen ex artikel 2:334f BW de postcontractuele rechten en verplichtingen aan de verkrijger moeten worden toebedeeld,4 en de verkrijgende en voortbestaande rechtspersoon ex artikel 2:334t BW beiden aansprakelijk zijn tot nakoming van verbintenissen ten tijde van de splitsing.

Problematisch lijkt mij evenwel wederom het concurrentiebeding van de werknemer die vóór het moment van fusie of splitsing uit dienst trad. Gezien Gijsbers/Meurs lijkt het schriftelijkheidsvereiste niet terzijde te worden geschoven door een overgang onder algemene titel, en gezien Hydraudine Beheer/Van der Pasch blijft het schriftelijkheidsvereiste van toepassing buiten overgang van onderneming. Bij splitsing zou de splitsende rechtspersoon dit kunnen oplossen door de ex-werknemer die werkzaam was in het af te splitsen deel uit te zonderen. Dat levert vervolgens dan wel weer de vraag op of de splitsende rechtspersoon nog wel voldoende belang heeft bij handhaving (zie de vorige paragraaf). Bij fusie zou strikte toepassing van de bovengenoemde arresten echter betekenen dat het concurrentiebeding van de ex-werknemer onherroepelijk verloren gaat wanneer de ex-werkgever ophoudt te bestaan (artikel 2:311 BW). Of dat valt uit te leggen vraag ik mij af; het lijkt mij in ieder geval onwenselijk. Ik zou willen bepleiten dat het beding zijn geldigheid behoudt voor zover het ziet op de weggefuseerde onderneming.

Is het mogelijk de postcontractuele plichten te splitsen, in die zin dat deze komen te rusten bij meerdere rechtspersonen? Volgens artikel 2:334j lid 1 BW is het antwoord als hoofdregel: nee. Artikel 2:334j lid 2 BW bevat de uitzondering op de hoofdregel; een bijzondere regeling voor de omstandigheid dat de rechtsverhouding met verschillende vermogensbestanddelen is verbonden en die vermogensbestanddelen na de splitsing bij verschillende rechtspersonen berusten. In dat geval mag de rechtsverhouding op zo’n manier worden gesplitst dat elke verkrijgende rechtspersoon (naast, als die een verbonden vermogensbestanddeel heeft behouden, de gesplitste rechtspersoon) partij wordt bij de rechtsverhouding naar de mate waarin die met het door hem verkregen of behouden vermogen verbonden is.5 De wetgever was evenwel van mening dat artikel 2:334j BW niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten, gezien de bijzondere regeling van artikel 7:662 BW.6 In de literatuur is verdedigd dat het artikel dus wél van toepassing is wanneer er geen sprake is van overgang van onderneming,7 zoals in geval van faillissement of – zo voeg ik toe – een ex-werknemer. Op die manier is het naar mijn mening mogelijk bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding van een ex-werknemer dat ziet op de geheimen van de splitsende én de verkrijgende rechtspersoon te splitsen.8 Ook is het mogelijk de rechtsverhouding niet te splitsen, maar de verkrijgende en afsplitsende rechtspersoon gezamenlijk partij te maken bij de rechtsverhouding met de ex-werknemer. De betrokken rechtspersonen oefenen in dat geval gezamenlijk de uit de rechtsverhoudingen voortvloeiende rechten uit en zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen.9 Ook op die manier zou geheimhouding kunnen komen te zien op beide vennootschappen. Of het overigens terecht is dat de ex-werknemer hier een andere behandeling krijgt van de wetgever dan een werknemer is wat mij betreft de vraag, maar vooralsnog is het nu eenmaal het gevolg van de wisselwerking tussen artikel 7:662 BW en artikel 2:334j BW.