Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/5.8:5.8 Hoofdelijke aansprakelijkheid na een juridische splitsing

Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/5.8

5.8 Hoofdelijke aansprakelijkheid na een juridische splitsing

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inleiding

Een voor wat betreft het beleid van DNB ten aanzien van juridische splitsingen bij verzekeraars zeer belangrijk wetsartikel ten aanzien van juridische splitsing is art. 2:334t BW.1 Op grond van dit wetsartikel zijn zowel de verkrijgende rechtspersonen als de voortbestaande gesplitste rechtspersoon aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing. Voor hoe deze hoofdelijke aansprakelijkheid precies werkt, maakt het verschil of het gaat om een deelbare verbintenis of een ondeelbare verbintenis.2

De betaling van een som geld is een voorbeeld van een deelbare prestatie. Er wordt aangenomen dat er dan ook sprake is van een deelbare verbintenis.3 Bij een verzekeringsovereenkomst met een uitkering in geld is dus sprake van een deelbare verbintenis. Voor deelbare verbintenissen is de verkrijgende rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan voor het geheel aansprakelijk. Voor elke andere rechtspersoon is de aansprakelijkheid beperkt tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft verkregen of behouden.4 Het betreft bovendien een subsidiaire aansprakelijkheid: de hoofdelijk aansprakelijke rechtspersoon is niet gehouden tot nakoming voordat de rechtspersoon waarop de verbintenis is overgegaan in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten.5

Voor ondeelbare verbintenissen zijn de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon echter elk voor het geheel aansprakelijk. Het komt mij voor dat daar ten aanzien van natura-uitvaartverzekeringen sprake van kan zijn.6 Bij een natura-uitvaartverzekering heeft de verzekeraar zich ertoe verplicht een beperkt aantal prestaties te verrichten. Een verbintenis om te doen wordt doorgaans als ondeelbaar beschouwd.7 Voor wat betreft natura-uitvaartverzekeringen ga ik er dus vanuit dat het in beginsel gaat om ondeelbare prestaties. Dat voor ondeelbare verbintenissen de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon elk voor het geheel aansprakelijk zijn, is bepaald in art. 2:334t lid 2 BW. Ook ten aanzien van ondeelbare verbintenissen betreft het op grond van art. 2:334t lid 4 BW een subsidiaire aansprakelijkheid.8

Voor het kunnen doorgronden van het beleid van DNB is de tekst van art. 2:334t BW belangrijk. Er wordt daar gesproken van aansprakelijkheid van de verkrijgende rechtspersonen (dus: meervoud) en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon. Dit betekent ook dat als er meerdere verkrijgende rechtspersonen zijn dat elke verkrijgende rechtspersoon subsidiair aansprakelijk is voor de verplichtingen die de andere verkrijgende rechtspersoon bij de splitsing heeft verkregen.

Visie Boshuizen en Jager in 2010

Boshuizen (werkzaam als toezichthouder-jurist bij DNB, overleden in 2010) en Jager schreven in verband met art. 2:334t BW destijds al in de Groene Serie Toezicht financiële markten dat zij zich afvroegen of DNB überhaupt wel toestemming kan verlenen voor een juridische splitsing, en zo ja, in welke gevallen wel en in welke niet.9 Zij werkten dat vervolgens in hun boek Verzekerd van toezicht verder uit aan de hand van de twee varianten van splitsing (zuivere splitsing en afsplitsing).10

1. Zuivere splitsing. Bij een zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon bij de splitsing op te bestaan en wordt zijn vermogen verkregen door twee of meer andere rechtspersonen.11 Boshuizen en Jager geven aan dat het probleem van de subsidiaire aansprakelijkheid hier niet speelt, omdat de oorspronkelijke contractspartij na de splitsing niet meer bestaat. Ik denk dat deze conclusie te kordaat is, omdat bij de zuivere splitsing een verkrijgende rechtspersoon wel een subsidiaire aansprakelijkheid krijgt voor de verplichtingen van de andere verkrijgende rechtspersoon. Er ontstaat een “kruiselingse” subsidiaire aansprakelijkheid van de verkrijgende rechtspersonen voor elkaars verplichtingen. Indien DNB niet akkoord kan gaan met de aansprakelijkheid van een verzekeraar voor de verplichtingen van een andere verzekeraar, dan neem ik aan dat DNB wel degelijk bezwaar zal hebben tegen een zuivere splitsing waarbij de verzekeringsportefeuille naar twee verkrijgende verzekeraars wordt gesplitst.

2. Afsplitsing van het gehele vermogen. Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing juist niet ophoudt te bestaan wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen.12 Ten aanzien van afsplitsing vermelden Boshuizen en Jager daarom vervolgens dat er daarbij twee modaliteiten zijn, namelijk afsplitsing van het gehele vermogen of een deel daarvan. Daarna merken zij op: “Bij afsplitsing van het gehele vermogen gaat impliciet ook de gehele verzekeringsportefeuille over op de rechtsopvolger(s). Ook hier is het probleem van de subsidiaire aansprakelijkheid geen belemmering in het kader van de portefeuilleovergang. De omstandigheid dat een vennootschap, niet zijnde een verzekeraar, aangesproken kan worden voor de verplichtingen van een verzekeraar is vanuit het toezicht bezien immers geen probleem.” Ook deze conclusie is naar mijn mening te kordaat. Het is immers in theorie ook mogelijk dat in geval van een afsplitsing van het gehele vermogen de verzekeringsportefeuille terecht zou komen bij twee verkrijgende verzekeraars, dat wil zeggen dat ieder een deel van de verzekeringsportefeuille verwerft. In dat geval zou een “kruiselingse” subsidiaire aansprakelijkheid van beide verzekeraars voor elkaars verplichtingen ontstaan. Indien DNB niet akkoord kan gaan met de aansprakelijkheid van een verzekeraar voor de verplichtingen van een andere verzekeraar, dan neem ik aan dat DNB wel degelijk bezwaar zal hebben tegen een dergelijke afsplitsing van het gehele vermogen met twee verkrijgende verzekeraars.

3. Afsplitsing van een deel van het vermogen. Daarna vervolgen zij met: “In het geval een deel van de verzekeringsportefeuille achterblijft bij de afsplitsende vennootschap, blijft het probleem van de subsidiaire aansprakelijkheid zich echter wel manifesteren. Deze blijft dan immers een verzekeraar, die mogelijkerwijs kan worden aangesproken voor de verzekeringsverplichtingen van een andere verzekeraar. Afsplitsing van een gedeelte van de verzekeringsportefeuille is derhalve in beginsel niet acceptabel.” Die conclusie kan ik goed volgen.

Juridische splitsingen van 2010 tot heden

Op basis van hetgeen Boshuizen en Jager schreven in 2010 was mijn aanname dat het beleid van DNB ten aanzien van juridische splitsing erop neerkomt dat geen instemming wordt verleend indien door de juridische splitsing door hetgeen is bepaald in art. 2:334t BW een kruiselingse subsidiaire aansprakelijkheid tussen twee verzekeraars zou ontstaan. Bij bestudering van alle juridische splitsingen van verzekeraars die vanaf 1 januari 2010 hebben plaatsgevonden13 aan de hand van openbare bronnen bleek dat er in de praktijk wel degelijk in geval van kruiselingse subsidiaire aansprakelijkheid instemming is verleend, en dat het beleid dus genuanceerder is. DNB kan toch instemmen in een situatie waarin er weliswaar een kruiselingse subsidiaire aansprakelijkheid ontstaat tussen enerzijds een onderneming die na de overgang van de verzekeringsportefeuille het verzekeringsbedrijf niet meer uitoefent en anderzijds de verkrijgende verzekeraar, maar de kans dat de verkrijgende verzekeraar wordt aangesproken om de schulden van de afsplitsende onderneming na te komen feitelijk nihil is. Er is ook instemming verleend in situaties waarin er weliswaar een kruiselingse subsidiaire aansprakelijkheid tussen twee verzekeraars ontstond, maar na de juridische splitsing specifieke vervolgstappen werden gezet. Dat leidt ertoe dat er eigenlijk geen ‘trend’ te onderkennen is in de situaties waarin verzekeraars in de praktijk toch kozen voor het middel van juridische splitsing. Waarschijnlijk ging het steeds om het ‘voordeel’ dat in het algemeen geldt bij juridische splitsingen, namelijk dat het af te splitsen vermogen ‘onder algemene titel’ op de verkrijger overgaat.

Sinds 1 januari 2010 hebben de volgende juridische splitsingen plaatsgevonden:14

Menzis/Azivo15

Het betreft hier vijf juridische afsplitsingen waarbij de gehele portefeuille van schadeverzekeringen werd afgesplitst. In essentie ging het om afsplitsingen door vijf onderlingen naar een door de desbetreffende onderlinge opgerichte 100%-dochtervennootschap (Azivo Zorgverzekeraar N.V., AnderZorg N.V., Azivo Aanvullende Verzekeringen N.V., Menzis Zorgverzekeraar N.V. en Menzis N.V.) waarna de vijf onderlingen elk werden omgezet in een coöperatie (dus: een niet-verzekeraar).16 Volgens de akten van afsplitsing die op 26 oktober 2010 werden verleden, werd steeds een deel van het vermogen van de onderlinge afgesplitst naar de N.V. Vervolgens werd op 27 oktober 2010 een akte van juridische fusie verleden waarbij de vijf coöperaties fuseerden met een zesde coöperatie met de naam Coöperatie Menzis U.A. (de verkrijgende rechtspersoon).17

Op grond van art. 2:334t BW ontstond door de juridische splitsing bij de desbetreffende coöperatie aansprakelijkheid voor de nakoming van de deelbare verbintenissen die door de juridische splitsing zijn overgegaan op de 100%-dochtervennootschap/zorgverzekeraar. Dit betreft een aansprakelijkheid die is beperkt tot de waarde van het vermogen dat de coöperatie bij de juridische splitsing heeft behouden (art. 2:334t lid 3 BW).18 Het is een subsidiaire aansprakelijkheid. Dat wil zeggen dat de coöperatie pas tot nakoming van die deelbare verbintenissen is gehouden als de dochtervennootschap/zorgverzekeraar is tekortgeschoten in de nakoming daarvan (art. 2:334t lid 4 BW). Deze subsidiaire aansprakelijkheid die eerst rustte op de vijf coöperaties, en door de juridische fusie naar mijn mening19 vervolgens op Coöperatie Menzis U.A., is voor DNB niet relevant omdat de coöperaties niet onder het toezicht van DNB vallen omdat het geen verzekeraars zijn.

Andersom is de dochtervennootschap/zorgverzekeraar op grond van art. 2:334t BW door de juridische splitsing aansprakelijk voor de deelbare verbintenissen die bij de coöperatie zijn achtergebleven. Ook dit betreft een subsidiaire aansprakelijkheid (art. 2:334t lid 4 BW). Op de balans van de coöperatie zal waarschijnlijk een groot eigen vermogen staan met daartegenover een groot bedrag aan beleggingen. Zij is immers de enig aandeelhouder van de verzekeraar. De coöperatie zal op de balans waarschijnlijk een gering bedrag aan schulden hebben staan.20 Gelet op de omvang van het vermogen van de coöperatie lijkt de kans dat de coöperatie haar schulden op grond van de bij de juridische splitsing behouden deelbare verbintenissen niet zelf kan voldoen nihil. Over deze subsidiaire aansprakelijkheid van de dochtervennootschap/zorgverzekeraar voor schulden uit deelbare verbintenissen van de coöperatie zal DNB zich dus ook geen zorgen hebben gemaakt. De kans dat de zorgverzekeraar tot nakoming van ten tijde van de juridische splitsing bestaande schulden van de coöperatie zal worden aangesproken is feitelijk nihil.

De Friesland (onderdeel van Achmea)21

Het betreft hier twee afsplitsingen waarbij de gehele portefeuille van schadeverzekeringen werd afgesplitst. In essentie ging het in beide gevallen om een afsplitsing door een onderlinge waarborgmaatschappij naar een door de onderlinge waarborgmaatschappij opgerichte 100%-dochtervennootschap waarna de onderlinge werd omgezet in een coöperatie (dus: een niet-verzekeraar) die vervolgens werd weggefuseerd. Uit de akte van afsplitsing van Onderlinge Waarborgmaatschappij De Friesland Zorgverzekeraar U.A. is af te leiden dat de onderlinge bij de afsplitsing een N.V. (De Friesland Zorgverzekeraar N.V.) oprichtte en dat het gehele vermogen van de onderlinge werd afgesplitst naar de N.V. De akte van afsplitsing van dezelfde dag van Onderlinge Waarborgmaatschappij De Friesland Particuliere Ziektekostenverzekeringen U.A. naar de 100%-dochtervennootschap De Friesland Particuliere Ziektekostenverzekeringen N.V. heb ik niet kunnen achterhalen, maar ik neem aan dat ook in dat geval sprake was van afsplitsing van het gehele vermogen. Daarna zijn beide onderlingen omgezet in coöperaties. De dag na de afsplitsing werd een akte van juridische fusie verleden waarbij Coöperatie De Friesland Zorgverzekeraar U.A. en Coöperatie De Friesland Particuliere Ziektekostenverzekeringen U.A. als verdwijnende rechtspersonen fuseerden met Coöperatie De Friesland U.A.

De subsidiaire aansprakelijkheid (voor de verbintenissen die zijn overgegaan naar de zorgverzekeraars) die eerst rustte op Coöperatie De Friesland Zorgverzekeraar U.A. en Coöperatie De Friesland Particuliere Ziektekostenverzekeringen U.A., en door de juridische fusie naar mijn mening vervolgens op Coöperatie De Friesland U.A., is voor DNB niet relevant omdat de coöperaties niet onder het toezicht van DNB vallen omdat het geen verzekeraars zijn. Subsidiaire aansprakelijkheid van de zorgverzekeraar voor de coöperatie zal geen rol hebben gespeeld, want volgens de akten van splitsing ging bij de juridische splitsing het gehele vermogen over. Bij de coöperatie bleven blijkbaar geen schulden achter waarvoor de dochtervennootschap/zorgverzekeraar dan subsidiair aansprakelijk zou zijn.

DELA22

Bij deze juridische afsplitsing had de overgang van rechten en verplichtingen van de verzekeraar Dela Verzekeringen N.V. (‘Dela I’) naar de verzekeraar DELA Uitvaartzorg Verzekeringen N.V. (‘Dela II’) betrekking op alle overeenkomsten van levensverzekering ‘met uitzondering van de via DELA België gesloten verzekeringen’. Het betrof dus een juridische afsplitsing van een deel van de verzekeringsportefeuille. Ik heb geen daaropvolgende activa-passiva transactie kunnen vinden met betrekking tot het achtergebleven deel van de verzekeringsportefeuille (zoals hierna in het geval van de afsplitsing van de portefeuille van Hooghenraed Levensverzekeringen N.V.). Door deze juridische afsplitsing ontstond dus een subsidiaire aansprakelijkheid van de verzekeraar Dela I voor de verplichtingen van verzekeraar Dela II en van Dela II voor de verplichtingen van Dela I.23 Dela I was op het moment van de juridische afsplitsing van een deel van haar vermogen naar Dela II de enig aandeelhouder van Dela II.24 Daarna vond een juridische fusie plaats van Dela II met een derde verzekeraar waarvan de naam werd gewijzigd in DELA Natura- en levensverzekeringen N.V. (‘Dela II/III’).25 Dat DNB instemming heeft verleend voor deze juridische afsplitsing vond ik gelet op de opvattingen van Boshuizen en Jager opvallend, maar bij herlezing van hun betoog viel mij op dat zij stelden dat DNB “in beginsel” voor een dergelijke afsplitsing geen instemming kan verlenen. Vervolgens viel mij in het Financieel jaarverslag 2012 van DELA Coöperatie U.A.26 op dat onder “Verbonden partijen” staat vermeld dat Dela Verzekeringen N.V., vestiging België, haar verzekeringsportefeuille deels heeft herverzekerd bij Dela Natura- en levensverzekeringen N.V. Het lijkt mij aannemelijk dat Dela I en Dela II/III (al dan niet met aansporing van DNB) de subsidiaire aansprakelijkheid van Dela II/III op grond van art. 2:334t BW voor de verplichtingen van Dela I hebben doorvertaald in een herverzekeringsovereenkomst waarbij Dela I ook een herverzekeringspremie verschuldigd is aan Dela II/III. Een levensverzekeraar mag tevens als herverzekeraar optreden. Voor herverzekeringen27 bestaan in het kader van Solvency II regels over de invloed op de hoogte van de technische voorzieningen e.d. De herverzekeringsovereenkomst heeft bestaan tot de juridische fusie van Dela I en Dela II/III die per 31 december 2016 tot stand kwam.28 Kort gezegd, komt dit er dan dus eigenlijk op neer dat afsplitsing van een gedeelte van de verzekeringsportefeuille in beginsel niet acceptabel is voor DNB, maar dat als er een passende herverzekeringsovereenkomst tussen de twee verzekeraars wordt gesloten DNB blijkbaar wel bereid is instemming te verlenen.

Nuvema29 en Hooghenraed30 (onderdeel van de Conservatrix Groep)

Bij N.V. Nederlandse Uitvaart Verzekering Maatschappij Nuvema (‘Nuvema’) ging het om een afsplitsing van een deel van het vermogen van Nuvema,31 waaronder de gehele portefeuille van natura-uitvaartverzekeringen. Deze portefeuille is in september 2018 door middel van afsplitsing overgegaan naar Lifetri Uitvaartverzekeringen N.V. (‘Lifetri Uitvaart’). In een uitspraak van de Rechtbank Gelderland32 die naar aanleiding hiervan is gewezen, is vermeld dat de verkooptransactie is vormgegeven door de onderneming af te splitsen naar een door de koper nieuw opgerichte vennootschap tegen uitreiking van één aandeel en daaropvolgend de verkoop van dit aandeel aan de koper. In de uitspraak wordt gesteld dat de koper geen activa-­passiva-overdracht wilde omdat een afsplitsing meer zekerheid zou bieden dat alle relevante bezittingen, rechten en verplichtingen zouden overgaan in één transactie, waardoor “niet alle bijna 280 contracten afzonderlijk zouden hoeven te worden heronderhandeld. Dat zou ook de transactiekosten sterk verlagen.” Dat is goed te begrijpen, want in geval van een activa-passiva transactie moet voor de levering van elk goed het specifieke leveringsvereiste voldaan worden terwijl bij de juridische splitsing het vermogen onder algemene titel overgaat. De uitspraak in hoger beroep van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geeft nog meer inzicht in het stappenplan dat is gevolgd bij deze transactie.33 Uit de twee uitspraken blijkt ook dat fiscale redenen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de keuze voor juridische afsplitsing.34 Uit het handelsregister blijkt dat Nuvema (met een gewijzigde statutaire naam) op dit moment nog bestaat, maar niet meer het verzekeringsbedrijf uitoefent.35 Voor DNB is dus irrelevant voor welke schulden van Lifetri Uitvaart Nuvema nog aansprakelijk is op grond van art. 2:334t BW. Nuvema staat immers niet meer onder toezicht van DNB. Lifetri Uitvaart is subsidiair aansprakelijk voor de nakoming van de bij Nuvema achtergebleven verbintenissen, maar dat is blijkbaar voor DNB geen probleem geweest bij het verlenen van toestemming voor de afsplitsing. Een verklaring daarvoor kan zijn dat naar de mening van DNB bij Nuvema voldoende vermogen achterbleef voor de nakoming daarvan.

Bij Hooghenraed Levensverzekeringen N.V. (‘Hooghenraed’)ging het om een afsplitsing van een deel van de portefeuille van levensverzekeringen, namelijk de vanuit Nederland gesloten, naar Lifetri Verzekeringen N.V. (‘Lifetri Verzekeringen’). Daarna werden alle door Hooghenraed in België gesloten levensverzekeringen door middel van een activa-passiva transactie overgedragen aan het Belgische bijkantoor van DELA Natura- en levensverzekeringen N.V. Ook Hooghenraed bestaat op dit moment nog (met een gewijzigde statutaire naam).36 De verzekeraar Lifetri Verzekeringen werd door de afsplitsing subsidiair aansprakelijk voor de schulden van de verzekeraar Hooghenraed, dus ook voor de verzekeringen gesloten in België, en andersom bleef de verzekeraar Hooghenraed subsidiair aansprakelijk voor de verzekeringsverplichtingen van de verzekeraar Lifetri Verzekeringen, maar dat is blijkbaar voor DNB geen probleem geweest bij het verlenen van toestemming voor de afsplitsing. De verklaring daarvoor is waarschijnlijk dat bij het verlenen van toestemming voor de afsplitsing al toestemming was verleend voor de overdracht van de in België gesloten verzekeringen. Blijkens de Staatscourant advertentie van 1 oktober 2018 inzake de overdracht van de Belgische verzekeringen was namelijk door DNB al op 27 juni 2018 (dus een aantal maanden voordat de splitsing plaatsvond) toestemming verleend voor de overdracht. Na de overdracht van verzekeringen aan het Belgische bijkantoor had Hooghenraed feitelijk geen verplichtingen meer jegens verzekeringnemers waarvoor Lifetri Verzekeringen subsidiair aansprakelijk was. Uit deze casus lijkt dus af te leiden dat DNB ook bereid is akkoord te gaan met een afsplitsing van een deel van de verzekeringsportefeuille als er snel daarna een overdracht van het achtergebleven deel van de verzekeringsportefeuille aan een andere verzekeraar plaatsvindt.

Conclusie

Op basis van het vorenstaande kom ik derhalve tot de conclusie dat het beleid van DNB ten aanzien van juridische splitsingen in relatie tot art. 2:334t BW inhoudt dat er:

a. instemming wordt verleend als er (i) door de juridische splitsing geen kruiselingse subsidiaire aansprakelijkheid tussen twee verzekeraars kan ontstaan en (ii) voor zover er door een juridische afsplitsing wél een kruiselingse subsidiaire aansprakelijkheid tussen enerzijds een onderneming die na de overgang van de verzekeringsportefeuille het verzekeringsbedrijf niet meer uitoefent en anderzijds de verkrijgende verzekeraar zou ontstaan, voor wat betreft de subsidiaire aansprakelijkheid van de verkrijgende verzekeraar voor de schulden van de afsplitsende onderneming sprake is van een situatie waarin de kans feitelijk nihil is dat de verkrijgende verzekeraar wordt aangesproken om de schulden van de afsplitsende onderneming na te komen;

b. in beginsel geen instemming wordt verleend indien door een juridische splitsing door hetgeen is bepaald in art. 2:334t BW een kruiselingse subsidiaire aansprakelijkheid tussen twee verzekeraars zou ontstaan, maar dat DNB met de juridische splitsing eventueel wel akkoord gaat indien (i) de subsidiaire aansprakelijkheid door de betrokken verzekeraars in een formele herverzekeringsovereenkomst tussen de twee verzekeraars wordt gegoten (Dela in 2012) of (ii) snel na de juridische splitsing een overdracht van het achtergebleven deel van de verzekeringsportefeuille aan een andere verzekeraar plaatsvindt (Hooghenraed in 2018).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.