4.6.4.1 Inleiding

Indien een patiënt schade heeft geleden ten gevolge van het gebruik van een medische hulpzaak bij een medische behandeling, zal aan de hand van de regels van afdeling 6.1.9 BW vastgesteld worden of de hulpverlener die schade dient te vergoeden. Zoals in de vorige paragrafen naar voren kwam, is daarvoor ex artikel 6:74 BW een toerekenbare tekortkoming vereist. Bij de vraag of er sprake is van een tekortkoming kan de kwalificatie van de verplichting van de hulpverlener relevant zijn. In de vorige paragraaf bleek dat op de hulpverlener zowel inspannings- als resultaatsverplichtingen kunnen rusten. Bij het gebruik van een medische hulpzaak zullen op de hulpverlener verplichtingen rusten ten aanzien van onder meer de keuze voor de hulpzaak, de bediening van de hulpzaak, de bestudering van de veiligheidsinstructies, de reiniging en desinfectie van de hulpzaak en de plaatsing van de hulpzaak. Indien de verplichting van de hulpverlener in een concreet geval door middel van uitleg als een inspanningsverplichting gekwalificeerd wordt, dan zal bij de beoordeling van de tekortkoming zijn zorgplicht van artikel 7:453 BW centraal staan. Indien de verplichting van de hulpverlener in een concreet geval door middel van uitleg als een resultaatsverplichting gekwalificeerd wordt, dan kan bij de beoordeling van de tekortkoming volstaan worden met de vaststelling dat het resultaat is uitgebleven.1

Indien de tekortkoming is vastgesteld, komt de toerekenbaarheid aan bod. Een tekortkoming in de nakoming door het gebruik van een medische hulpzaak kan krachtens artikel 6:75 BW op grond van schuld, rechtshandeling, verkeersopvatting of wet aan de hulpverlener worden toegerekend. Indien de tekortkoming verwijtbaar is, bijvoorbeeld omdat er sprake is van een vermijdbare toepassingsfout, dan zal de tekortkoming krachtens schuld voor rekening van de hulpverlener komen. 2Mogelijk is bovendien dat een tekortkoming die het gevolg is van het gebruik van een medische hulpzaak op grond van de wet aan de hulpverlener wordt toegerekend. Artikel 6:77 BW bevat een wettelijke grondslag voor toerekening van een tekortkoming die het gevolg is van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak. Toerekening blijft op grond van de tenzij-formule van dat artikel slechts achterwege indien dit onredelijk zou zijn vanwege de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de verkeersopvattingen of de overige omstandigheden van het geval. Een veelvuldig gestelde en verschillend beantwoorde vraag is of de toerekening van een tekortkoming die het gevolg is van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak aan de hulpverlener onredelijk is. In de navolgende paragrafen zal geschetst worden hoe deze vraag in de literatuur en jurisprudentie beantwoord wordt. Voorafgaand daaraan zal uiteengezet worden wanneer een zaak als een (ongeschikte) medische hulpzaak gekwalificeerd wordt.