3.2.3 Tweede en derde motief; het waarborgen van de kwaliteit van bestuur en toezicht en het bevorderen van de stabiliteit van de besluitvorming

Het tweede en derde motief liggen in feite in elkaars verlengde en behandel ik daarom gezamenlijk. Het bestuur van de vennootschap bestuurt de vennootschap en op dat besturen houdt de raad van commissarissen toezicht. Aan het bestuur komt de bevoegdheid toe om het beleid en de strategie vast te stellen en uit te voeren, zulks wederom onder toezicht van de raad van commissarissen. Mijns inziens volgt die bevoegdheid uit art. 2:141 lid 2 BW, de ASMI- en ABN AMRO-beschikkingen en uit best practice bepaling 1.1.2 NCGC 2016.1 Bij de vaststelling van het beleid en de uitvoering van zijn taken, behoort het bestuur zich te richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.2 De NCGC 2016 spreekt in dit verband van lange termijn waardecreatie van de vennootschap en stelt in principe 1.1 dat het bestuur daartoe de in aanmerking komende belangen van de stakeholders afweegt. Een bestuur dat zijn taken zorgvuldig en overeenkomstig de in de wet aan hem toegekende bevoegdheden uitoefent, zou dit vennootschappelijk belang moeten hebben verdisconteerd in het beleid en de strategie.3 Het bestuur moet zijn taken kunnen uitvoeren zonder dat aandeelhouders daarbij zomaar op ongewenste wijze interveniëren. Stabiliteit van het te voeren vennootschappelijk beleid en ondernemingsbeleid en kwaliteit van het daarvoor verantwoordelijke bestuur dragen bij aan een gezonde ontwikkeling en continuïteit van de onderneming van de vennootschap op de langere termijn.4

De gerichtheid tot het vennootschappelijk belang wordt pregnanter indien een aandeelhouder zijn voornemens – desnoods over de hoofden van de bestuurders en commissarissen – zal proberen door te drukken. Die voornemens zullen primair in zijn eigenbelang zijn en veelal niet of in mindere mate in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Aandeelhouders zullen over het algemeen minder goed in staat zijn om zich een verantwoord oordeel te vormen over de kwaliteiten van de personen die met het bestuur en het toezicht van de vennootschap worden of zijn belast. In dat licht is moeilijk voorstelbaar dat de algemene vergadering lichtvaardig bestuurders en commissarissen vervangt met de bedoeling om strategiewijzigingen door te voeren of zich actief bemoeit met de door het bestuur uitgestippelde strategie of deze tracht te wijzigen door besluitvorming in de algemene vergadering te frustreren of te bewerkstelligen. Aandeelhoudersabsenteïsme kan zulks bovendien in de hand werken.

Beschermingsmaatregelen zorgen ervoor dat het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen de vennootschap kan besturen en daarbij het beleid en de strategie in het belang van de vennootschap, de daarmee verbonden onderneming en alle daarbij betrokkenen, kan blijven uitvoeren.5

Indien een aandeelhouder invloed wenst uit te oefenen op het bestuur, geldt als uitgangspunt dat de aandeelhouder zich dient te gedragen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Daarbij geldt dat hoe groter zijn belang in de vennootschap is, des te groter zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en haar stakeholders zal zijn.6 Dat betekent dat de aandeelhouder met een groot pakket zich niet nietsontziend mag opstellen. Voorop blijft mijns inziens staan dat een aandeelhouder primair zijn eigenbelangen voorop mag stellen, maar dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat hij terdege rekening zal moeten houden met de belangen van andere stakeholders. Ik zou niet zover willen gaan dat aandeelhouders het vennootschappelijk belang voorop moeten stellen.7 Het beleggingselement speelt een grote rol bij het aandeelhouderschap in een beursvennootschap. Daar past bij een eigen gerichtheid op financieel rendement.

Aandeelhouders die zich al dan niet groeperen in de algemene vergadering en zich actief bemoeien met het strategische beleid van de vennootschap, worden wel als activistische aandeelhouders aangeduid.8 Activistische aandeelhouders verbinden zich over het algemeen voor de kortere termijn aan de vennootschap en streven naar extra uitkeringen en/of verkoop van hun belang tegen een zo hoog mogelijke winst. Zij zijn meestal niet uit op een overname van de vennootschap. Veelal beschikken activistische aandeelhouders – al dan niet tezamen met andere activistische aandeelhouders – over een aanzienlijk aantal stemmen in de algemene vergadering. Zo konden Centaurus en Paulson tezamen 30% van de stemrechten in de algemene vergadering van Stork uitoefenen en verschaften Hermes, Fursa en Centaurus zo’n 29% van het geplaatste aandelenkapitaal van ASMI. Dat hoeft echter niet altijd zo te zijn. Zo verschafte TCI (The Children’s Investment Fund) slechts 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO, toen zij in 2007 voorstellen deed om bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen.

Op zichzelf past een actieve houding van aandeelhouders in de huidige tijdgeest waarin de roep om een actieve en constructieve dialoog tussen aandeelhouders onderling en tussen aandeelhouders en vennootschapsleiding groot is. Leidt die actieve houding echter tot voorstellen die primair in het belang zijn van de aandeelhouder en niet in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, of begeven aandeelhouders zich op het terrein van de vennootschapsleiding, dan zou ik willen spreken van een ongewenste concentratie van stemmenmacht. Zo’n ongewenste concentratie kan ertoe leiden dat de stabiliteit van de besluitvorming niet wordt bevorderd en daarmee de kwaliteit van bestuur en toezicht onder druk kan komen te staan. Ik gebruik de aanduiding “activistische aandeelhouder” als ik het heb over een situatie van een ongewenste concentratie van stemmenmacht, waarin een aandeelhouder zich op zodanige wijze actief met het strategische beleid van de vennootschap bemoeit dat het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt geschaad.

Een situatie van een vijandig openbaar bod of een ongewenste concentratie van stemmenmacht wordt ook wel aangeduid met de term “oorlogstijd”. Deze aanduiding wordt vooral gebruikt in de context van art. 2:118a lid 2 BW. Dat artikellid noemt drie situaties die aanleiding kunnen vormen voor een administratiekantoor om geen stemvolmachten te verlenen aan certificaathouders.9 Primair gaat het steeds om een situatie waarin uitoefening van het stemrecht door de certificaathouder niet in het belang is van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.10 Als ik spreek van “oorlogstijd”, dan versta ik daaronder zowel een situatie van een vijandig openbaar bod als die waarin sprake is van een ongewenste concentratie van stemmenmacht waarbij bijvoorbeeld een activistische aandeelhouder voorstellen doet die niet in het belang zijn van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.