De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/3.4.3.1:3.4.3.1 De ‘ondergeschikte’ opdrachtnemer brengt schade aan een derde toe (artikel 6:170 BW)

De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/3.4.3.1

3.4.3.1 De ‘ondergeschikte’ opdrachtnemer brengt schade aan een derde toe (artikel 6:170 BW)

Documentgegevens:

N.M.Q. van der Neut, datum 22-09-2023

Datum: 22-09-2023
Auteur: N.M.Q. van der Neut
JCDI: JCDI:ADS855364:1
Vakgebied(en): Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)

De opdrachtnemer die een fout maakt met schade bij een derde als gevolg, kan voor de eigen gedraging aansprakelijk zijn tegenover deze benadeelde niet-contractspartij op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Daarnaast kan de gedraging van de opdrachtnemer onder omstandigheden worden toegerekend aan de opdrachtgever, nu in afdeling 6.3.2 BW is aanvaard dat aansprakelijkheid geheel op een hoedanigheid of kwaliteit kan steunen en dus niet terug te voeren hoeft te zijn op (een vermoeden van) een eigen fout. De opdrachtgever kan dus aansprakelijk zijn voor de onrechtmatige daad van de opdrachtnemer. Deze buitencontractuele aansprakelijkheid wordt ook wel kwalitatieve aansprakelijkheid genoemd, omdat het gaat om aansprakelijkheid in de hoedanigheid van een bepaalde rol, en betreft een vorm van risicoaansprakelijkheid. De wet maakt in dit kader onderscheid tussen de ondergeschikte die een fout begaat (artikel 6:170 BW) (zie hierna) en de niet-ondergeschikte die een fout begaat (artikel 6:171 BW) (zie paragraaf 3.4.3.2).1 Vanuit het perspectief van de schadeveroorzakende opdrachtnemer is het meest in het oog springende verschil tussen deze twee dat de ondergeschikte opdrachtnemer weliswaar extern aansprakelijk is, maar intern wordt beschermd door een bijzondere draagplichtregeling: hij behoeft in de onderlinge verhouding met de opdrachtgever niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de opdrachtnemer (artikel 6:170 lid 3 BW). Een zodanige bescherming ontbreekt voor de niet-ondergeschikte opdrachtnemer (artikel 6:171 BW).2

De opdrachtgever is aansprakelijk als (i) een ondergeschikte (ii) een fout heeft begaan en (iii) er sprake is van een functioneel verband tussen de fout en de opdracht (de opgedragen werkzaamheden) (artikel 6:170 lid 1 BW). Ten aanzien van de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer speelt met name de vraag of laatstgenoemde kan kwalificeren als ondergeschikte.3 In mijn ogen kan de opdrachtnemer niet per definitie, maar wel onder omstandigheden worden aangemerkt als ondergeschikte als bedoeld in artikel 6:170 lid 1 BW (zie onder het kopje ‘De externe aansprakelijkheid’). Als zowel de opdrachtnemer (op grond van artikel 6:162 BW) als de opdrachtgever (krachtens artikel 6:170 BW) aansprakelijk is, kan de derde beide partijen aanspreken voor het volledig vergoeden van de door hem geleden schade (artikel 6:102 lid 1 BW). Naast het feit dat de derde op deze manier een doorgaans kapitaalkrachtigere schuldenaar erbij krijgt, biedt artikel 6:170 BW de ondergeschikte opdrachtnemer bescherming via de zojuist al even genoemde bijzondere draagplichtregeling (artikel 6:170 lid 3 BW). De bescherming van de ondergeschikte opdrachtnemer dient dan ook vooral te worden gezocht in die regeling (zie onder het kopje ‘De interne draagplicht’).4

De wetgever heeft niet geprobeerd één allesomvattende rechtsgrond te geven voor artikel 6:170 BW.5 Het bevreemdt daarom niet dat over de ratio van deze kwalitatieve aansprakelijkheid in de rechtsliteratuur verscheidene opvattingen bestaan. Zo wordt wel gewezen op de profijtgedachte,6 de mogelijkheid tot risicospreiding (risk spreading capacity),7 de gevaartheorie,8 slachtofferbescherming9 en – in het verlengde daarvan – de eenheidsgedachte.10 Toch klinkt doorgaans eensgezindheid over de conclusie, namelijk dat niet één opvatting ten grondslag ligt aan artikel 6:170 BW, maar dat sprake is van (een combinatie van) verschillende rationes.11

De externe aansprakelijkheid

De opdrachtnemer heeft er vanwege de interne draagplichtregeling van artikel 6:170 lid 3 BW baat bij dat de door hem gemaakte fout met schade bij een derde als gevolg, kwalificeert als kwalitatieve aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW. Allereerst is voor de toepasselijkheid daarvan vereist dat de opdrachtnemer zich in een ondergeschikte positie bevindt tegenover de opdrachtgever (artikel 6:170 lid 1 BW). Dit vereiste is ruimer dan de arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid in de zin van artikel 7:610 BW.12 Het gaat er bij ondergeschiktheid als bedoeld in artikel 6:170 lid 1 BW in algemene zin om dat de ondergeschikte niet zelfstandig optreedt. Anders gezegd: er moet sprake zijn van een rechtsbetrekking op grond waarvan de aangesproken persoon zeggenschap heeft over de gedragingen van de ondergeschikte.13 Artikel 6:170 BW kan dus evengoed een ander rechtssubject dan de werknemer bestrijken, zoals de handelsagent die niet in vaste dienst is en de vrijwilliger.14 Ook de opdrachtnemer (zzp’er) wordt weleens als voorbeeld genoemd.15 Ter onderbouwing wordt dan vaak verwezen naar het vonnis waarin een loodgieter door het loodgietersbedrijf als opdrachtnemer (zzp’er) was ingehuurd en werd aangemerkt als ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW.16 Of dit een goed voorbeeld is van een (‘echte’) opdrachtnemer die als zo’n ondergeschikte kwalificeert, vraag ik mij sterk af, nu de feiten in deze zaak wel erg veel de kant van schijnzelfstandigheid op wijzen (en het dus in wezen gaat om een ondergeschikte arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:610 BW).17 Hoewel dit de enige uitspraak18 is die ik heb kunnen vinden waarin een ‘opdrachtnemer’ wordt beschouwd als ondergeschikte ex artikel 6:170 lid 1 BW en ik dus mijn twijfels heb of dit wel een (‘echte’) opdrachtnemer is,19 ben ik niettemin van mening dat de opdrachtnemer onder het bereik van artikel 6:170 lid 1 BW kan vallen.20 Ik noem twee argumenten.

Ten eerste wijs ik op de (veronderstelde) rationes van artikel 6:170 en 7:658 BW (zie paragraaf 3.3): beide bepalingen worden mede gedragen door de profijtgedachte, risicospreiding en gevaartheorie. Hoezeer ook artikel 6:170 lid 1 BW een risicoaansprakelijkheid en artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid is, zij beide een eigen totstandkomingsgeschiedenis kennen én niet alle ratio’s een-op-een overeenkomen,21 liggen de verschillen in dit kader genuanceerder dan het op het eerste gezicht lijkt. Vanwege de strenge norm van artikel 7:658 BW22 wordt in dit verband namelijk wel gesproken van een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast die naar een risicoaansprakelijkheid neigt,23 dan wel van het feit dat de eisen van artikel 7:658 BW zover gaan dat een risicoaansprakelijkheid in de praktijk toch in de buurt komt (zie paragraaf 3.3.2).24 Artikel 6:170 lid 3 BW biedt op zijn beurt een escape voor de gevallen waarin de toepassing daarvan onbillijk zou uitvallen, aangezien de omstandigheden van het geval kunnen leiden tot een andere draagplichtverdeling (zie onder het kopje ‘Interne draagplicht’). Daarbij kan onder andere rekening worden gehouden met de mate van schuld aan beide zijden, waaronder het feit dat de opdrachtgever al dan niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Tegen deze achtergrond is het geen vreemde gedachte dat de reikwijdte van artikel 7:658 BW25 de reikwijdte van artikel 6:170 lid 1 BW kan beïnvloeden. Dat geldt des te meer nu ondergeschiktheid als bedoeld in artikel 6:170 lid 1 BW ruim wordt geïnterpreteerd.26 Deze ruime interpretatie brengt mee dat van ondergeschiktheid sprake is als de opdrachtgever feitelijk zeggenschap heeft over de gedragingen van de opdrachtnemer of de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoert.27 Daaronder lijkt de opdrachtnemer te kunnen worden geschaard die niet of nauwelijks zeggenschap heeft over of invloed heeft op zijn werkomstandigheden,28 welk criterium sterke gelijkenissen vertoont met het eerste vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW (zie paragraaf 3.3.1.1).

Ten tweede lijkt de rode draad te zijn dat de relaties waarop artikel 6:170 BW ook van toepassing is, veel weg hebben van een arbeidsrelatie, zoals de handelsagent die niet in vaste dienst is en de vrijwilliger. Vooral voor een buitenstaander zijn deze relaties vaak (haast) niet te onderscheiden van ‘gewone’ werknemers.29 In mijn ogen kan hetzelfde worden gezegd over in ieder geval de zij-aan-zij-opdrachtnemer, zeker nu de opdrachtgever de bevoegdheid heeft tot het geven van inhoudelijke aanwijzingen aan de opdrachtnemer omtrent de uitvoering van de werkzaamheden (artikel 7:402 lid 1 BW). Hierdoor is het mogelijk dat de opdrachtgever (vrijwel) dezelfde aanwijzingen (op hetzelfde moment) aan de opdrachtnemer en de (eigen) werknemers geeft, aangezien deze werkzaamheden overlap kunnen vertonen.30 Sterker nog, de opdrachtnemer aan de onderkant verricht steeds vaker werkzaamheden die vroeger (alleen) door werknemers werden verricht.31 Met andere woorden: naar buiten toe kan de indruk worden gewekt dat de zij-aan-zij-opdrachtnemer deel uitmaakt van de organisatie van de opdrachtgever.32 Het zou onder (die) omstandigheden afbreuk kunnen doen aan de bescherming van de derde indien hij op de hoogte moet zijn van het feit dat deze opdrachtnemer niet werkzaam is als ondergeschikte ex artikel 6:170 lid 1 BW, maar op basis van een overeenkomst van opdracht, en daarom moet worden beschouwd als niet-ondergeschikte als bedoeld in artikel 6:171 BW. Daarbij moet niet worden vergeten dat de derde er belang bij heeft dat de fout is begaan door een ondergeschikte, omdat de opdrachtgever uit hoofde van artikel 6:170 BW (ondergeschikte) sneller aansprakelijk is dan op grond van artikel 6:171 BW (niet-ondergeschikte) (zie paragraaf 3.4.3.2).

Op basis van het voorgaande is in mijn ogen niet de vraag of (bepaalde) opdrachtnemers kunnen kwalificeren als ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW, want het antwoord daarop is bevestigend, maar wanneer de omstandigheden van het geval dit rechtvaardigen. Van zo’n rechtvaardiging is naar mijn mening sprake als de opdrachtgever degene is die het beste in staat is veiligheidsmaatregelen te treffen, omdat hij dan vermoedelijk de zeggenschap heeft over (de inrichting van) de werkomstandigheden en/of de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd. Daarmee sluit ik aan bij het criterium van artikel 7:658 lid 4 BW (zie paragraaf 3.3.1.1 en 3.3.4). Op die manier zou de bescherming tegen het oplopen van schade in de uitoefening van de werkzaamheden enerzijds en de bescherming tegen het veroorzaken van schade aan een derde in de uitoefening van de werkzaamheden anderzijds worden gekoppeld aan dezelfde norm. Dat dit niet expliciet uit de wet(sgeschiedenis) voortvloeit, is mogelijk te verklaren doordat tijdens de beraadslaging over en de totstandkoming van de geldende regelgeving omtrent de kwalitatieve aansprakelijkheden niet of nauwelijks rekening werd gehouden met het fenomeen van kleine opdrachtnemers (zzp’ers) (en de sterke opmars daarvan).33 Hierdoor loopt wat de wetgever ooit als uitgangspunt voor ogen had, (in zekere mate) uit de pas met de maatschappelijke ontwikkelingen op dit gebied. De ene keer resulteert dit in een wetswijziging, zoals bij artikel 7:658 lid 4 BW (zie paragraaf 3.3.1),34 de andere keer in een nieuwe of aanvullende interpretatie van bestaande wetgeving,35 zoals naar mijn mening het geval moet zijn ten aanzien van artikel 6:170 lid 1 BW.

Naast het ondergeschiktheidsvereiste kent artikel 6:170 lid 1 BW een tweede en een derde vereiste. Het tweede vereiste is dat de ondergeschikte opdrachtnemer een fout moet hebben begaan.36 Hiermee wordt toerekenbaar onrechtmatig handelen of nalaten bedoeld (artikel 6:162 lid 3 BW).37 Dit betekent dat de opdrachtgever alleen aansprakelijk kan worden gesteld (uit hoofde van artikel 6:170 BW) indien de opdrachtnemer zelf ook aansprakelijk is tegenover de derde op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Kortom, het moet wel gaan om een toerekenbare onrechtmatige daad. Het derde vereiste is dat een functioneel verband moet bestaan tussen de fout van de ondergeschikte opdrachtnemer en de werkzaamheden. Dit vereiste valt uiteen in twee elementen: de kans op de gemaakte fout is door de werkzaamheden vergroot en de opdrachtgever had zeggenschap over de gedragingen waarin de fout van de opdrachtnemer was gelegen.38 Dit verband wordt tamelijk snel aangenomen.39 Zeggenschap wordt in dit kader dan ook ruim uitgelegd;40 het gaat erom dat de opdrachtgever de opdrachtnemer aanwijzingen kan geven ten aanzien van de gedragingen, en niet of dit ook daadwerkelijk is gebeurd.41 In het vervolg van deze paragraaf ga ik ervan uit dat aan de vereisten van artikel 6:170 lid 1 BW wordt voldaan.

De interne draagplicht

Zodra zowel de ondergeschikte opdrachtnemer (op grond van artikel 6:162 BW) als de opdrachtgever (uit hoofde van artikel 6:170 BW) aansprakelijk is en een van beide partijen wordt aangesproken, moet de onderlinge draagplicht van partijen worden bepaald. Waar dit normaal gesproken wordt beheerst door de evenredige verdelingssleutel (artikel 6:101 lid 1 BW), kent artikel 6:170 lid 3 BW een afwijkend regime ten voordele van de ondergeschikte opdrachtnemer.42 Deze bescherming impliceert dat die opdrachtnemer in de onderlinge verhouding met de opdrachtgever in principe niet in de schadevergoeding behoeft bij te dragen. Dit brengt mee dat als deze opdrachtnemer door de benadeelde derde wordt aangesproken en de schade vergoedt, hij volledig en voor het gehele schadebedrag regres kan uitoefenen op de opdrachtgever (artikel 6:10 BW) (zie uitgebreider onder het kopje ‘De derde spreekt de ondergeschikte opdrachtnemer aan’). Andersom geldt dat wanneer de opdrachtgever direct wordt aangesproken door de derde, hij in de regel geen regresmogelijkheid op die opdrachtnemer heeft. Van deze draagplichtverdeling kan niet ten nadele van de ondergeschikte opdrachtnemer worden afgeweken (artikel 7:658 lid 4 jo. lid 3 jo. titel 6.3 BW) op straffe van vernietigbaarheid (artikel 3:40 lid 2 BW), waarbij ik ervan uitga dat de artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer kwalificeert als ‘ondergeschikte’ in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW.43

Op het voorgaande bestaan drie uitzonderingen.44 Ten eerste is de ondergeschikte opdrachtnemer toch draagplichtig indien de schade is veroorzaakt door eigen opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 6:170 lid 3 BW). Dit begrip moet naar verwachting op dezelfde wijze worden uitgelegd als het begrip uit artikel 7:658 lid 2 BW, waarvan zelden sprake is (zie paragraaf 3.2.2.2).45 Het betreft in beginsel wederom een alles-of-niets-karakter: de ondergeschikte opdrachtnemer draagt bij opzet of bewuste roekeloosheid de gehele schade of – bij gebreke van opzettelijk of bewust roekeloos handelen – in het geheel niets. Ten tweede is een schriftelijke afwijking ten nadele van de opdrachtnemer toegestaan, mits de opdrachtnemer daarvoor is verzekerd (zie voor een uitgebreidere bespreking paragraaf 3.5.2).46 Ten derde kan uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de verhouding, een andere verdeling voortvloeien (artikel 6:170 lid 3 BW). Voorbeelden van mogelijke relevante omstandigheden zijn de schuldgraad bij de dader, de aard van de opgedragen werkzaamheden, de eventuele dekking van de verzekering en de omvang van de beloning.47 Deze uitzondering kan meebrengen dat afstand wordt gedaan van de alles-of-niets-benadering. Daarnaast is het hierdoor mogelijk dat de opdrachtnemer die niet opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld, toch draagplichtig is.48 Het kan naar mijn opvatting ook de andere kant op werken: de opdrachtnemer is niet draagplichtig, ondanks het feit dat de schade door zijn opzet of bewuste roekeloosheid is ontstaan.49 Hierbij valt te denken aan de opdrachtnemer die in opdracht van de opdrachtgever zich foutief heeft gedragen.50 In de rechtspraak speelt deze uitzonderingsmogelijkheid vooralsnog geen rol van betekenis. Dat zou misschien anders kunnen worden als mijn lezing van artikel 6:170 lid 1 BW wordt gevolgd en opdrachtnemers onder omstandigheden ook onder deze bepaling worden geschaard. Het artikel biedt in ieder geval zelf al een zekere flexibiliteit om recht te doen aan de bijzondere gevallen waarin de draagplichtverdeling van artikel 6:170 lid 3 BW niet passend wordt geacht. Ik denk dan aan een opdrachtnemer die weliswaar als ondergeschikte kwalificeert, maar verder in economisch opzicht veel sterker is dan de opdrachtgever, wat zich niet zal voordoen ten aanzien van de opdrachtnemer aan de onderkant. Verder kan een rol spelen of de opdrachtgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten en in welke mate de schade aan de opdrachtnemer is te wijten.51 Al met al blijft de bescherming van de ondergeschikte opdrachtnemer het uitgangspunt, maar is een correctie via de omstandigheden van het geval mogelijk voor situaties waarin deze bescherming anders zou doorslaan.

De derde spreekt de ondergeschikte opdrachtnemer aan

In de meeste gevallen zal de derde die door een onrechtmatige daad van de opdrachtnemer schade heeft geleden, de doorgaans kapitaalkrachtigere opdrachtgever aanspreken voor het vergoeden van deze schade. Toch is het denkbaar dat de derde zich tot de opdrachtnemer richt. In die situatie kan de opdrachtnemer verschillende posities hebben.52

In de eerste plaats kunnen de opdrachtgever en opdrachtnemer hebben afgesproken dat de opdrachtnemer niet aansprakelijk is voor de schade uit onrechtmatige daad (zie paragraaf 3.2.2). Zo’n afspraak geldt in principe alleen tussen degenen die partij zijn bij de overeenkomst,53 oftewel: de opdrachtgever en opdrachtnemer. In sommige gevallen kan het exoneratiebeding echter ten gunste van de opdrachtnemer doorwerken tegen een derde, de niet-contractspartij.54 Dit leerstuk heeft zich in de jurisprudentie ontwikkeld,55 waarbij de eventuele doorwerking steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.56 Gezien de specifieke voorbeelden uit de jurisprudentie waarin de derde het exoneratiebeding ten nadele van hem moest laten gelden, zal de opdrachtnemer deze bescherming waarschijnlijk niet snel genieten. Dit onderwerp gaat de invalshoek van dit hoofdstuk ver te buiten en laat ik daarom verder onbesproken.57

In de tweede plaats – en in het verlengde van de draagplichtverdeling van artikel 6:170 lid 3 BW – kan de opdrachtnemer zich beroepen op de zogenoemde blokkering van de paardensprong (artikel 6:257 BW), die van dwingend recht is (artikel 6:250 BW). Deze blokkering beschermt de ondergeschikte opdrachtnemer als bedoeld in artikel 6:170 lid 1 BW en houdt in dat als de opdrachtgever zich tegenover de derde (zijn wederpartij) heeft geëxonereerd voor de fouten van zijn ‘ondergeschikten’, ook de ondergeschikte opdrachtnemer dit verweermiddel kan inroepen als ware hijzelf bij de overeenkomst partij is.58 Met de zinsnede ‘als ware hijzelf bij de overeenkomst partij is’ is uitgedrukt dat de opdrachtnemer aansprakelijk blijft als de schade is ontstaan als gevolg van eigen opzettelijk of bewust roekeloos handelen.59 De ratio van deze blokkering is tweeledig: het strekt ter bescherming van de ondergeschikte in verband met zijn sociaal zwakkere positie én het voorkomt een doorkruising van de contractuele afspraken tussen de opdrachtgever en zijn wederpartij.60

In de derde plaats kan de situatie zich voordoen dat de opdrachtnemer zich niet op een verweermiddel kan beroepen. In dit geval dient hij de schade te vergoeden, waarna hij volledig regres kan uitoefenen op de opdrachtgever (artikel 6:170 lid 3 jo. 6:10 BW).61 Het risico van insolventie van de opdrachtgever ligt daarmee bij de schadeveroorzakende opdrachtnemer en niet bij de benadeelde derde.62 Deze persoonlijke aansprakelijkheid van de ondergeschikte is in de rechtsliteratuur veelvuldig bekritiseerd. Ik volsta met een verwijzing naar deze literatuur.63

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Om onduidelijkheden te voorkomen: mocht de opdrachtgever op een van deze gronden aansprakelijk zijn, dan geldt deze aansprakelijkheid naast die van de opdrachtnemer.

Art. 6:170 en 6:171 BW kennen meer verschillen, ook vanuit het oogpunt van de derde (zie par. 3.4.3.2).

Het antwoord op deze vraag is ook van belang voor de zogenoemde blokkering van de paardensprong (art. 6:257 BW) (zie later in deze paragraaf).

Art. 6:170 lid 2 BW blijft onbesproken, nu dit lid ziet op de particuliere opdrachtgever, die buiten de scope van deze studie valt (zie par. 1.2).

Vgl. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/37. Wel zijn in de parlementaire behandeling van art. 6:170 BW expliciet de profijtgedachte en risicospreiding als grondslagen genoemd (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 711, 712, 714, 715, 718, 726, en 728; Kamerstukken II 1988/89, 21 202, 3, p. 7). De gevaartheorie en slachtofferbescherming zijn ‘slechts’ impliciet genoemd; in de toelichtende stukken op art. 6:171 BW staat namelijk dat aan de aansprakelijkheid van art. 6:171 BW dezelfde gedachte ten grondslag ligt als aan art. 6:170 BW, in die zin dat het hier gaat om bronnen van verhoogd gevaar en dat, als dit gevaar zich verwezenlijkt, de slachtoffers hun bescherming dienen te vinden in een van de aansprakelijkheden van degene die voor het uit deze bron voortvloeiende gevaar verantwoordelijk moet worden geacht (Kamerstukken II 1988/89, 21 202, 3, p. 6).

Degene die profijt trekt uit het inschakelen van anderen in zijn bedrijf, moet ook (eerder) het risico dragen dat daarbij schade kan ontstaan. Van Lennep 1895, p. 97 e.v.; Scholten 1899, p. 135 e.v.; Klaassen 1991, p. 46 en 49; Hoekzema 2000, p. 44; Van Dam 2003, p. 413; Boot 2005, p. 185 en 197; Lubach 2016, p. 91; Asser/Sieburgh 6-IV 2019/192; Keirse 2021/87; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/1.

Degene die ‘superieur’ is t.o.v. de ander, is doorgaans beter in staat zich te verzekeren tegen de risico’s (en de kosten daarvan door te berekenen in de prijs). Klaassen 1991, p. 49; Hoekzema 2000, p. 45; Boot 2005, p. 185 en 197; Lubach 2016, p. 91; Schouten 2020, p. 62, 106, 254 en 311; Keirse 2021/87.

Door het verrichten van de werkzaamheden wordt de opdrachtnemer in een positie gedwongen waarbij de kans op het veroorzaken van schade, (mede) gelet op de ervaringsregel, groter is dan in normale gevallen. Bruins 1906, p. 176, 180 en 181; Klaassen 1991, p. 46; Schouten 2020, p. 62, 106, 254 en 311; Keirse 2021/87.

De derde krijgt met de opdrachtgever een andere, doorgaans kapitaalkrachtigere debiteur bij. Hoekzema 2000, p. 46; Boot 2005, p. 185 en 197; Asser/Sieburgh 6-IV 2019/193; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/1. Bovendien is de opdrachtgever voor de schadelijdende derde vaak eenvoudiger te traceren dan de opdrachtnemer (Sieburgh 2000, p. 179-180).

10.

De derde moet de onderneming als eenheid kunnen beschouwen. Klaassen 1991, p. 45, 46 en 49; Lubach 2016, p. 91; Keirse 2021/87.

11.

Klaassen 1991, p. 42 e.v.; Sieburgh 2000, p. 177 e.v.; Hoekzema 2000, p. 43 e.v.; concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:236 voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV/Zurich); Asser/Sieburgh 6-IV 2019/191 e.v.; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/37 en 48.2.

12.

HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345(JMV/Zurich).

13.

Klaassen en Hartlief verklaren deze brede toepassing vanuit de rationes, in het bijzonder (de toegenomen aandacht voor) de bescherming van de schadelijdende derde (Klaassen 1991, p. 50; concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:236 voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV/Zurich)).

14.

HR 20 maart 1942, ECLI:NL:HR:1942:150 (Automobiel Mij Brabant/Staat); hof Arnhem 11 januari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS2588. Zie ook Schut 1963, p. 278; Asser/Sieburgh 6-IV 2019/184; Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/272.

15.

Kolder, JA 2013/123; concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:236 voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV/Zurich); Kolder & Oldenhuis, WPNR 2017/7133.

16.

Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498. Overigens was in hoger beroep geen (onvoorwaardelijke) grief gericht tegen de toepasselijkheid van art. 6:170 BW, maar ging het om de uitleg van het exoneratiebeding (hof Amsterdam 24 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2580).

17.

Zie voor de feiten waar ik op doel rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498, r.o. 4.50-4.53. De kwalificatieproblematiek valt buiten het bestek van deze studie (zie par. 1.2.3 en 1.2.4), waardoor ik de eventuele schijnzelfstandigheid verder onbesproken laat.

18.

Dat ik welgeteld één uitspraak heb gevonden waarin de opdrachtnemer wordt aangemerkt als ondergeschikte in de zin van art. 6:170 lid 1 BW, geeft mogelijk een vertekenend beeld. Art. 6:170 BW wordt vaak subsidiair aangevoerd. In meerdere uitspraken werd de primaire vordering toegewezen, waardoor niet meer werd toegekomen aan de vordering op grond van art. 6:170 BW (zie bijv. rb. Midden-Nederland 31 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1114).

19.

Om onduidelijkheden te voorkomen: de conclusie dat de loodgieter als ondergeschikte als bedoeld in art. 6:170 lid 1 BW wordt beschouwd, kan ik wel goed volgen.

20.

Hierin sta ik niet alleen, zij het dat de auteurs die deze mogelijkheid ook zien, doorgaans wel erg terughoudend zijn. Zie bijv. Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Pr. nr. 4) 2023/33, die opmerkt dat bij de overeenkomst van opdracht slechts in uitzonderingsgevallen sprake zal zijn van ondergeschiktheid ex art. 6:170 lid 1 BW; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/39.4, die schrijft dat de overeenkomst van opdracht in de regel geen rechtsverhouding doet ontstaan die binnen het toepassingsbereik van art. 6:170 BW valt. Minder terughoudend is Kolder, nu hij goede gronden ziet op basis waarvan opdrachtnemers (zzp’ers) onder het (beschermings)bereik van art. 6:170 BW kunnen vallen (Kolder, JA 2013/123). Meer algemeen zijn Tjong Tjin Tai en Van Slooten, die in dit kader opmerken dat het begrip ‘ondergeschikt’ ruim wordt uitgelegd (Tjong Tjin Tai & Van Slooten 2021/6.3.1).

21.

Schouten, TAP 2014/205; Schouten, ArA 2014/3.2; Schouten 2020, p. 62, 103, 104, 253, 254 en 310.

22.

Met strenge norm bedoel ik in deze zin zowel dat relatief snel wordt aangenomen dat de opdrachtgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten (Kamerstukken II 1997/98, 25 263, 14, p. 6; Asser 2003, p. 67; Hartlief 2003, p. 151; Vegter, Bb 2003/24; Rauws 2003, p. 149 e.v.; Waterman 2009, p. 82 en 164; Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Mon. Pr. nr. 13) 2021/2.23) als het feit dat de opdrachtgever aansprakelijk wordt geacht als hij er niet in slaagt een van de uitzonderingssituaties uit art. 7:658 BW te bewijzen, terwijl dus niet is komen vast te staan dat hij daadwerkelijk is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.

23.

Asser 2003, p. 67; Hartlief 2003, p. 151; Vegter, Bb 2003/24; Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Mon. Pr. nr. 13) 2021/2.23.

24.

Rauws 2003, p. 149 e.v.; Waterman 2009, p. 82 en 164.

25.

De opdrachtnemer valt onder het beschermingsbereik van art. 7:658 BW indien hij – kort gezegd – voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever (zie par. 3.3.1 en 3.3.4).

26.

HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070 (Staat/A); HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1484 (Staat/Kurvers); HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1591 (Staat/J); HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2718 (Aquaphalt/Staat); HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020 (Blomaard/Gemeente Utrecht); HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV/Zurich).

27.

Hoekzema 2000, p. 50 e.v.; rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498. Het kunnen geven van zodanige aanwijzingen is voldoende (Klaassen 1991, p. 54; Hoekzema 2000, p. 51 e.v.; Lubach 2005, p. 187 e.v.; Asser/Sieburgh 6-IV 2019/183; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/39); niet is vereist dat de opdrachtgever in het specifieke geval gebruik heeft gemaakt van deze eventuele bevoegdheid.

28.

Zie voor enkele voorbeelden van omstandigheden die daarbij van belang kunnen zijn Keirse 2021/87.

29.

Tjong Tjin Tai, Bb 2010/14.

30.

Aerts 2007, p. 159. Overigens is de bevoegdheid van de opdrachtgever tot het geven van aanwijzingen (art. 7:402 lid 1 BW), anders dan die van de werkgever (art. 7:660 BW), wel beperkt.

31.

Frenken e.a. 2017, p. 106.

32.

Dit argument hangt nauw samen met slachtofferbescherming en – in het verlengde daarvan – de eenheidsgedachte als rechtvaardigingen van art. 6:170 BW.

33.

Vgl. Kolder, AV&S 2015/1; Kolder & Oldenhuis, WPNR 2017/7133.

34.

Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300. Het werd wenselijk geacht de rechtsregel uit het Stormer/Vedox-arrest (HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217) te codificeren (Kamerstukken II 1997/98, 25 263, 14, p. 6). De toepasselijkheid van dit artikel op de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer is weer een aanvullende interpretatie van bestaande wetgeving (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan)).

35.

Wiarda 1999, p. 23-24.

36.

In tegenstelling tot de andere twee vereisten wordt het ‘foutvereiste’ strikt getoetst.

37.

Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 605.

38.

Het eerste en derde vereiste vallen hier samen. Boot en Verheij merken in dit verband dan ook op dat het vereiste ‘ondergeschikte’ (het eerste vereiste) en het vereiste ‘zeggenschap’ (onderdeel van het derde vereiste) als het ware twee kanten van dezelfde medaille zijn (Boot 2005, p. 187; Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Pr. nr. 4) 2023/33).

39.

HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557 (Partycentrum Groot Kievietsdal); HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6020 (Blomaard/Gemeente Utrecht). Zie ook De Hoogh & Lindenbergh, AA 2012/0669; concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2017:236 voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV/Zurich); Asser/Sieburgh 6-IV 2019/187; Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Pr. nr. 4) 2023/33; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/39 en 48.

40.

Waar t.a.v. art. 7:610 BW de begrippen ‘zeggenschap’ en ‘in dienst van’ als synoniemen worden beschouwd, kent art. 6:170 BW een eigen betekenis toe aan de term ‘zeggenschap’.

41.

Cruciaal is niet of de opdrachtgever de gedraging heeft verboden, maar of hij de bevoegdheid daartoe had (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 719, 724 en 727; HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721 (Groningen Oosterparkrellen); HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV/Zurich)).

42.

In art. 6:170 lid 3 BW is gebruikgemaakt van de ruimte die door art. 6:102 lid 1 BW wordt geboden: tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.

43.

Ik ben het op dit punt oneens met Schouten, die stelt dat van de regel ex art. 6:170 lid 3 BW alleen niet kan worden afgeweken bij een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW (Schouten 2020, p. 52, in het bijzonder voetnoot 32).

44.

Ik beoog geen volledigheid van alle mogelijkheden die de opdrachtgever in dit geval heeft. Zo kan matiging plaatsvinden indien het volledig vergoeden van de schade in de gegeven omstandigheden zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen (art. 6:109 lid 1 BW). Zie hierover uitgebreider Asser/Sieburgh 6-II 2021/179 en 183.

45.

Doorgaans wordt aangenomen dat voor art. 6:170 lid 3 BW eenzelfde restrictieve uitleg van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ geldt als in art. 7:658 BW (zie par. 3.2.2.2) (concl. P-G Hartkamp, ECLI:NL:PHR:2005:AU2235 voor HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235 (City Tax/De Boer); Asser/Sieburgh 6-IV 2019/195; Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Mon. Pr. nr. 13) 2021/5.49; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/55; Oldenhuis & Manders 2022, aant. 11.2.2 en 13.7), zeker nu art. 7:661 BW een specifieke uitwerking is van art. 6:170 lid 3 BW en zij dezelfde strekking hebben (Kamerstukken II 1987/88, 17 896, 8, p. 27), waarbij ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in art. 7:661 BW op gelijke wijze als in art. 7:658 lid 2 BW wordt uitgelegd (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235 (City Tax/De Boer)). Zie voor een uiteenzetting van de bijval en kritiek uit de rechtsliteratuur op zowel deze gelijkschakeling als het (restrictieve) eigenschuldcriterium zelf concl. A-G Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2020:844 voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181 (X/Wageningen Universiteit).

46.

Schouten 2020, p. 51-52.

47.

Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 717 en 728.

48.

In de parlementaire geschiedenis wordt de directeur van de nv als voorbeeld genoemd (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 728).

49.

Deze uitzonderingsmogelijkheid heeft namelijk zowel betrekking op de hoofdregel van art. 6:170 lid 3 BW als de tenzij-clausule daarvan.

50.

Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1370-1371; Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Pr. nr. 4) 2023/33; Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Mon. Pr. nr. 13) 2021/5.49; Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (Mon. BW nr. B46) 2021/52.1, 54 en 57.

51.

In algemene zin zou bijv. kunnen gelden dat hoe meer een tekortkoming aan de kant van de opdrachtgever ontbreekt, hoe ‘schuldiger’ de opdrachtnemer is en hoe sterker de economische positie van de opdrachtnemer t.o.v. de opdrachtgever is, hoe eerder de beschermingsgedachte aan kracht inboet en hoe sneller daarmee de omstandigheden van het geval de opdrachtgever (gedeeltelijk) vrijwaren van aansprakelijkheid. Deze gedachte is ook terug te zien in een bijdrage van Laagland (Laagland, NTBR 2015/6), zij het in een andere context.

52.

Bij de eerste twee posities moet niet worden vergeten dat, ook als de opdrachtnemer zich tegenover de derde op een exoneratiebeding kan beroepen, het nog altijd zo kan zijn dat een beroep op dit beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn (art. 6:248 lid 2 BW) en zodoende terzijde kan worden geschoven (zie par. 3.4.1).

53.

Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 917.

54.

Dit betreft een uitzondering op het relativiteitsbeginsel, dat ten grondslag ligt aan het verbintenissenrecht (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 917; HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627 (Eneco/Ronde van Nederland)).

55.

HR 7 maart 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB7416 (Gegaste uien); HR 12 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC2298 (Securicor/Nationale Nederlanden); HR 20 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AD5694 (Deka-Hanno/Citronas); HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0927 (Vojvodina/ECT); HR 21 januari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4429 (ODS/CPS). Zie voor meer gezichtspunten die kunnen leiden tot derdenwerking van exoneratiebedingen Van Gulijk, WPNR 2015/7057.

56.

Van Gulijk, WPNR 2015/7057; Asser/Sieburgh 6-III 2022/527. Wanneer welke omstandigheden tot doorwerking leiden, is niet duidelijk (Du Perron 1999, p. 367).

57.

Ik volsta met een verwijzing naar Asser/Sieburgh 6-III 2022/525 e.v.

58.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 6:257 BW zich niet tot contractuele verweermiddelen beperkt (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 963-964).

59.

Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 963. Om die reden is het dus mogelijk dat de opdrachtgever een contractueel verweermiddel kan inroepen en de ondergeschikte opdrachtnemer toch aansprakelijk is. Omgekeerd geldt overigens hetzelfde: dat het exoneratiebeding van de opdrachtgever in de gegeven omstandigheden terzijde wordt geschoven door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), maakt nog niet dat de ondergeschikte opdrachtnemer daarmee ook geen beroep meer op dit beding toekomt.

60.

Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 964-965. Met de tweede ratio bedoel ik de situatie waarin de wederpartij de ondergeschikte opdrachtnemer aanspreekt voor een vergoeding van de schade, waarna deze opdrachtnemer langs de weg van art. 6:170 lid 3 BW een regresrecht heeft op de opdrachtgever. De afspraak tussen de opdrachtgever en zijn wederpartij dat de opdrachtgever niet aansprakelijk is voor de fouten van zijn ondergeschikten, zou op die manier – en dus zonder de regel uit art. 6:257 BW – een wassen neus zijn.

61.

Andere wegen staan nog wel open, zoals matiging (art. 6:109 BW), alhoewel dit niet voor de hand ligt i.v.m. het verhaal dat de aangesproken opdrachtnemer op zijn opdrachtgever kan nemen.

62.

Dit is ook door de HR expliciet erkend (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345 (JMV/Zurich)). Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het als billijker wordt gezien om de pleger van de onrechtmatige daad met dit risico te belasten dan dat de benadeelde dit nadeel voor eigen rekening moet nemen (Asser/Sieburgh 6-II 2021/134).

63.

Zie bijv. Wachter 1991, p. 309 e.v.; Bolt & Spier 1996, p. 332; Du Perron 1999, p. 344; Klaassen 2000, p. 17 e.v.; Hartlief, AA 2011/0053; Lindenbergh & Stam 2017, p. 242-243.