12.5.3 Schrapping van bepalingen op verzoek van een (vijandige) aandeelhouder

Het initiatief tot schrapping van de beschermingsprefs uit de statuten kan ook bij een (activistische) aandeelhouder of (toekomstige) vijandige bieder – hierna spreek ik gemakshalve van een (vijandige) aandeelhouder – liggen. Daarmee zou hij een mogelijke toekomstige uitgifte van beschermingsprefs kunnen voorkomen. De (vijandige) aandeelhouder zou de vennootschap bijvoorbeeld met gebruikmaking van het agenderingsrecht van art. 2:114a BW schriftelijk kunnen verzoeken om een voorstel tot statutenwijziging op te nemen in de oproeping. Dat recht komt sinds 1 oktober 2004 toe aan een aandeelhouder of houder van bewilligde certificaten die aan bepaalde getalscriteria voldoet. Het agenderingsrecht vormt een belangrijk handvat voor met name activistische aandeelhouders die invloed wensen uit te oefenen in een beursgenoteerde vennootschap.

In de praktijk is het agenderingsrecht enkele malen aangewend met het oog op bedoelingen die als agressief bestempeld kunnen worden, zoals voorstellen tot heenzending van de raad van commissarissen en benoeming van nieuwe commissarissen, splitsing van de vennootschap, strategiewijzigingen, et cetera.1 Een bekend voorbeeld van een vennootschap waarbij een aandeelhouder heeft getracht om toekomstige bescherming door middel van de uitgifte van beschermingsprefs aan banden te leggen, is Fugro. Twee Curaçaose dochtermaatschappijen van Fugro kunnen zich door middel van de uitgifte van beschermingsprefs beschermen. Boskalis, verschaffer van zo’n 25% van het geplaatste aandelenkapitaal in Fugro N.V., wenste een aanbeveling aan de vennootschapsleiding van Fugro in de algemene vergadering van Fugro N.V. in stemming te brengen die inhield dat de beschermingsprefs bij de twee Curaçaose dochtermaatschappijen werden afgeschaft. De voorzieningenrechter bepaalde dat die bevoegdheid niet toekwam aan de algemene vergadering, maar aan het bestuur.2 Met het in stemming brengen van de aanbeveling, zou Boskalis zich begeven op het terrein van het bestuur. Het vonnis van de voorzieningenrechter werd bekrachtigd door het Hof.3 In de ogen van het Hof is de algemene vergadering niet bevoegd te besluiten tot de ontmanteling van beschermingsconstructies en zij kan daarom over dat onderwerp geen stemming op de agenda afdwingen. Een ongeclausuleerd agenderingsrecht volgt evenmin uit de Richtlijn aandeelhoudersrechten, noch uit de parlementaire geschiedenis, aldus het Hof. In mijn noot bij het vonnis van de voorzieningenrechter concludeerde ik dat de bevoegdheid om een in de statuten verankerde beschermingsmaatregel te verwijderen bij de algemene vergadering ligt.4 In het geval van Fugro ging het echter om beschermingsmaatregelen op het niveau van de dochtermaatschappijen. In de algemene vergadering van die dochtermaatschappijen zou Fugro, vertegenwoordigd door haar bevoegde bestuurder(s), kunnen besluiten om de beschermingsmaatregel af te schaffen. Vermoedelijk was dat voor Boskalis aanleiding om het voorstel als een aanbeveling in stemming te brengen om zodoende het bestuur van Fugro in die richting te sturen. Men kan zich afvragen of het wel zoveel zin heeft om een aanbeveling in stemming te brengen. Een door de algemene vergadering aangenomen aanbeveling mist rechtsgevolg.5 In het algemeen meen ik dat het bestuur en de raad van commissarissen onder (grote) druk kunnen komen te staan indien blijkt dat een aantal grootaandeelhouders vóór afschaffing van een beschermingsmaatregel is. Het maakt daarbij niet uit of dit nu blijkt in een algemene vergadering – met of zonder stemming – of zelfs daarbuiten. Het zal dan vooral moeten aankomen op de overtuigingskracht en strakke regie van de vennootschapsleiding en de raad van commissarissen.6 Als het bestuur van mening is dat uitvoering van het verzoek van de (vijandige) aandeelhouder in strijd is met het vennootschappelijk belang, dan kan het op goede gronden afwijken van de wil van de meerderheid van de algemene vergadering.7 Een reden voor Boskalis om de aanbeveling desalniettemin in stemming te brengen, kan zijn geweest dat met een stemming uitmondend in een aanbeveling meer druk op het bestuur van Fugro kan worden uitgeoefend, dan met een beraadslaging in de algemene vergadering waarvan niet geheel duidelijk is of de meerderheid voor ontmanteling is.8 De publieke opinie zal ook gevoeliger zijn voor een aanbeveling waarvan het aantal voorstemmers bekend is dan voor een algemene beraadslaging in de algemene vergadering. Tot op heden zijn geen pogingen ondernomen om met behulp van het agenderingsrecht beschermingsprefs op het niveau van de beursgenoteerde moedermaatschappij preventief “uit te schakelen”.

In deze paragraaf ga ik nader in op de vraag of een activistische aandeelhouder of (toekomstige) vijandige bieder een voorstel tot wijziging van de statuten zou kunnen indienen, houdende de schrapping van de beschermingsprefs uit de statuten en zo ja wat de vennootschap hier tegen kan doen.9

Ingevolge art. 2:109 BW zijn het bestuur en de raad van commissarissen bevoegd tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Bij de statuten kan deze bevoegdheid ook aan anderen worden verleend. Bij de beursvennootschap zal dat laatste meestal niet het geval zijn. Algemeen wordt aangenomen dat de bevoegdheid om de algemene vergadering bijeen te roepen ook de bevoegdheid impliceert tot agendering ten behoeve van die vergadering.10Art. 2:114 lid 1 BW bepaalt dat bij de oproeping de in de algemene vergadering te behandelen onderwerpen moeten worden vermeld. Het bestuur zal in de regel in nauw overleg met de raad van commissarissen bepalen welke onderwerpen in de agenda zullen worden opgenomen en zij zullen de agenda gezamenlijk vaststellen.

Kapitaalverschaffers kunnen met gebruikmaking van het agenderingsrecht invloed uitoefenen op de samenstelling van de agenda. Het agenderingsrecht is, mede naar aanleiding van het Rapport Peters11 en het SER advies,12 op 1 oktober 2004 met de wet tot aanpassing van de structuurregeling13 ingevoerd. Het agenderingsrecht biedt kapitaalverschaffers die aan de in art. 2:114a BW genoemde getalscriteria voldoen de mogelijkheid om de vennootschap te verzoeken om bepaalde onderwerpen in de agenda op te nemen. Vertegenwoordigt een aandeelhouder (of houder van bewilligde certificaten) alleen of gezamenlijk met andere kapitaalverschaffers ten minste 3% van het geplaatste kapitaal van de nv, dan kan hij het agenderingsrecht uitoefenen.14 Tot 1 juli 2010 kon het bestuur van de vennootschap een verzoek tot agendering nog weigeren indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen het verzoek verzette. De voornaamste reden voor invoering van een agenderingsrecht voor kapitaalverschaffers was dat het wenselijk werd geacht om de rol van de algemene vergadering als podium voor informatie-uitwisseling te verbeteren.15 Vooral in beursvennootschappen wordt de behoefte gevoeld om de relatie tussen de kapitaalverschaffers en het bestuur te verbeteren.16 Deze reden zou een rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op de autonomie van het bestuur en de raad van commissarissen om de agenda vast te stellen. Het ging er aldus niet zozeer om om invloed van kapitaalverschaffers te vergroten in de vennootschap, als wel om de dialoog tussen de aandeelhouders en de vennootschap te bevorderen door aandeelhouders de mogelijkheid te geven om onderwerpen voor gedachtewisseling aan te dragen.17

Met de invoering van de Wet aandeelhoudersrechten op 1 juli 2010 is art. 2:114a BW gewijzigd. De weigeringsgrond vanwege zwaarwichtig belang werd geschrapt en toegevoegd werd de verplichting om het agenderingsverzoek te motiveren. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat de indiener geen misbruik mag maken van zijn rechten en dat toetsing aan de norm van redelijkheid en billijkheid zou kunnen plaatsvinden. Wanneer het agenderingsverzoek in een specifiek geval in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, zou het bestuur het verzoek om een onderwerp in de agenda op te nemen, niet hoeven te honoreren.18 Met deze wijzigingen werd beoogd om art. 2:114a BW in overeenstemming te brengen met de Richtlijn aandeelhoudersrechten.19 Verder werd de mogelijkheid voor kapitaalverschaffers om een “voorstel voor een besluit” in te dienen toegevoegd. Deze toevoeging is letterlijk op art. 6 lid 1 sub a van de Richtlijn aandeelhoudersrechten gebaseerd.20 Daar wordt gesproken van een “ontwerpresolutie”. Anders dan dat deze toevoeging doet geloven, werd met de introductie van het indienen van een “voorstel voor een besluit” niet een nieuw recht gecreëerd. Kapitaalverschaffers hadden namelijk reeds op grond van art. 2:114a BW de mogelijkheid om een ontwerpbesluit te agenderen.21 De Wet aandeelhoudersrechten beoogt aldus niet een versterking van de aandeelhoudersrechten, noch een wijziging aan te brengen in de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur.22

In dit verband constateer ik dat ook de art. 2:109/110/111 BW kapitaalverschaffers die aan bepaalde criteria voldoen de mogelijkheid bieden om al dan niet via rechtelijke tussenkomst een algemene vergadering bijeen te roepen en aldus de agenda van die vergadering vast te stellen. Staat er geen algemene vergadering op de rol, dan zou de (vijandige) aandeelhouder schrapping van de beschermingsprefs uit de statuten op deze wijze kunnen initiëren.

Zoals hierboven reeds is opgemerkt, is in de praktijk gebleken dat met het agenderingsrecht een groot stempel op de algemene vergadering kan worden gedrukt. Zo is een aantal malen getracht om met gebruikmaking van het agenderingsrecht de strategie van de vennootschap te wijzigen.23 Weliswaar is het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen verantwoordelijk voor de strategie24 en kan de kapitaalverschaffer dientengevolge geen voorstel doen aan de algemene vergadering tot een strategiewijziging, een kapitaalverschaffer die de strategie wenst te bespreken kan met gebruikmaking van het agenderingsrecht het bestuur onder druk zetten. Omdat het voorstel tot strategiewijziging niet in stemming gebracht hoeft te worden in de algemene vergadering, zal bij de oproeping vermeld worden dat met gebruikmaking van art. 2:114a BW een voorstel is ingediend waarover beraadslaging kan plaatsvinden, maar waarover niet gestemd zal worden, simpelweg vanwege het feit dat de algemene vergadering daarover niet bevoegd is te besluiten.25 Die druk kan voorts op indirecte wijze tot uitdrukking worden gebracht, bijvoorbeeld door geen decharge te verlenen aan het bestuur en de raad van commissarissen.

Op 1 juli 2013 werd de drempel voor agendering verhoogd tot 3%.26 De reden daarvoor zal mede zijn ingegeven door de wens om de gevolgen die het agenderingsrecht met zich mee kan brengen – te weten het uitoefenen van druk op het bestuur – in te dammen.27

In de praktijk komt het met grote regelmaat voor dat besluiten van de algemene vergadering die gevolgen kunnen hebben voor de structuur van de vennootschap, zoals besluiten tot statutenwijziging, ontbinding, kapitaalverhoging en kapitaalvermindering, slechts kunnen worden genomen nadat daartoe een voorstel is gedaan door het bestuur, waaraan dan niet zelden is gekoppeld een goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen.28 Doet het bestuur een voorstel voor een dergelijk besluit, dan bepalen de statuten veelal dat het besluit met volstrekte meerderheid genomen kan worden. Soms is bepaald dat dergelijke initiatiefrechten niet gelden indien het besluit door de algemene vergadering met een bepaalde versterkte meerderheid wordt genomen. De gedachte is dan dat zolang het besluit door voldoende meerderheid gedragen wordt, bemoeienis van de vennootschapsleiding niet nodig wordt geacht. Men spreekt in dit verband van oligarchische clausules of oligarchische regelingen.29 Ook komen voor oligarchische clausules die inhouden dat bepaalde besluiten van de algemene vergadering slechts kunnen worden genomen nadat goedkeuring is verkregen van een bepaald orgaan, meestal de raad van commissarissen of de vergadering van houders van prioriteitsaandelen. Dergelijke goedkeuringsrechten, die eveneens als oligarchische clausule kunnen worden aangemerkt, maar niet als een initiatiefrecht zijn te beschouwen, komen minder vaak voor.

Het voornaamste onderscheid tussen initiatiefrechten en goedkeuringsrechten is dat bij niet-naleving van het initiatiefrecht het besluit van de algemene vergadering op grond van art. 2:14 lid 2 BW nietig zal zijn.30 Wordt de achteraf vereiste goedkeuring niet verkregen, dan is het besluit op zichzelf geldig, maar heeft het nog niet het beoogde rechtsgevolg. Men spreekt dan wel van een krachteloos besluit.31 Een ander verschil tussen initiatiefrechten en goedkeuringsrechten is dat de eerste voorafgaand aan het besluit van de algemene vergadering uitgeoefend kunnen worden, terwijl goedkeuringsrechten ook achteraf kunnen worden uitgeoefend.32 Het voordeel van goedkeuringsrechten is dat als ze achteraf verleend moeten worden, het goedkeurend orgaan de goedkeuring kan afgeven onder de voorwaarde dat de algemene vergadering een door het goedkeurend orgaan verlangde wijziging aanbrengt in het besluit.

Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat de wetgever een liberaal standpunt inneemt ter zake van oligarchische regelingen. Besluiten van de algemene vergadering zouden onderworpen mogen worden aan de goedkeuring van een derde, met uitzondering van besluiten tot vaststelling van de jaarrekening (art. 2:101 lid 4 BW).33 In de literatuur wordt over het algemeen een wat genuanceerder standpunt ingenomen. Oligarchische regelingen zouden toelaatbaar zijn, mits steeds naar de ratio van de desbetreffende bepaling wordt gekeken.34 Ik denk dat in het algemeen uit de wet met zo veel woorden blijkt wanneer een besluit van de algemene vergadering wel of niet kan worden ingeperkt door een oligarchische clausule. Wat betreft besluiten tot statutenwijziging, fusie en splitsing volgt uit de art. 2:121 lid 2, art. 2:317 lid 3 respectievelijk art. 2:334m lid 3 BW dat zij aan oligarchische clausules onderhevig gemaakt kunnen worden. Voor besluiten tot kapitaalverhoging blijkt dat uit de parlementaire geschiedenis.35 Omgekeerd blijkt uit art. 2:134 lid 1 BW dat besluiten tot ontslag en schorsing van een bestuurder te allen tijde moeten kunnen geschieden door – in geval van een gewone vennootschap – de algemene vergadering. Uit de literatuur blijkt dat uit de woorden “te allen tijde” afgeleid kan worden dat deze bevoegdheid van de algemene vergadering niet kan worden ingeperkt.36 Voorts bepaalt art. 2:154 lid 4 BW dat de bevoegdheid van de algemene vergadering tot het nemen van een besluit tot al dan niet handhaving van vrijwillige toepassing van de structuurregeling niet kan worden ingeperkt. Een ander voorbeeld is het eerder genoemde art. 2:101 lid 4 BW op grond waarvan het besluit tot vaststelling van de jaarrekening in de statuten niet onderworpen kan worden aan de goedkeuring van een orgaan van de vennootschap of van derden.

Ik zou menen dat het juist bij beursvennootschappen met een wijd verspreid aandelenbezit nuttig kan zijn om de invloed van het bestuur en de raad van commissarissen te vergroten op besluiten die de structuur van de vennootschap raken. Het bestuur en de raad van commissarissen zitten immers dicht op de vennootschap en kunnen het beste beoordelen of een structuurwijziging wenselijk is. Zij zullen zich daarbij naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming moeten richten en worden daartoe geacht de in aanmerking komende belangen van de betrokkenen bij de vennootschap af te wegen.37 De aandeelhouders zullen over het algemeen een eigenbelang nastreven dat veelal primair gericht is op het behalen van financiële voordelen. Zij zullen in beginsel niet zijn gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.38 Enig maatwerk op dit punt acht ik dan ook wenselijk en naar hiervoor blijkt, geeft de wet die mogelijkheid ook.

Wat zijn nu de motieven voor oligarchische regelingen? In het algemeen hebben oligarchische regelingen de strekking om de bevoegdheid van de algemene vergadering in te perken ten faveure van het bestuur en de raad van commissarissen, omdat de vennootschap niet afhankelijk wenst te zijn van de toevallige meerderheid van stemmen in de algemene vergadering.39 Stabiele besluitvorming en continuïteit in de besluitvorming dienen te worden gewaarborgd. Initiatiefrechten hebben ten doel te voorkomen dat aandeelhouders of groepen van aandeelhouders trachten te bereiken dat de algemene vergadering besluiten neemt die niet de steun genieten van het bestuur en de raad van commissarissen. Ze beogen met andere woorden de rechten die kapitaalverschaffers op grond van de art. 2:114a en 2:109/110/111 BW met betrekking tot het samenstellen en vaststellen van de agenda toekomen te neutraliseren. Hierna zal ik de verhouding tussen het agenderingsrecht en de oligarchische clausules nader beschouwen.

Maakt een vijandig gezinde aandeelhouder gebruik van het agenderingsrecht, dan zal hij bij de vennootschap een voorstel tot wijziging van de statuten kunnen indienen. Dat voorstel zal dan een verzoek moeten inhouden om dat voorstel in de vorm van een conceptbesluit te agenderen met als doel om het in stemming te brengen in de algemene vergadering. Omdat een wijziging van de statuten tot de competentie van de algemene vergadering behoort, zal het bestuur het verzoek in beginsel moeten inwilligen.40 Naar mijn mening hoeft het bestuur het voorstel niet als stempunt in de agenda op te nemen indien het een onderwerp betreft waarover door de algemene vergadering slechts besloten kan worden nadat het bestuur daartoe een voorstel heeft gedaan aan de algemene vergadering.41 Zou het voorstel dat niet de steun geniet van het bestuur en de raad van commissarissen wel in stemming worden gebracht en vervolgens door de algemene vergadering worden aangenomen, dan zou het besluit immers nietig zijn. Het bestuur heeft dan ook goede redenen om het voorstel niet als stempunt te agenderen. Wel zou ik menen dat het bestuur in deze gevallen in beginsel gehouden is om het onderwerp ter bespreking te agenderen. Blijkt tijdens de gedachtewisseling dat een overgrote meerderheid van de aandeelhouders zich achter het voorstel van de vijandige aandeelhouder schaart, dan kan het bestuur onder (grote) druk komen te staan om het voorstel in bijvoorbeeld een volgende vergadering in stemming te brengen. De situatie ontwikkelt zich in die zin dat de algemene vergadering weliswaar niet ter zake bevoegd is, maar het bestuur en de raad van commissarissen onder dusdanige druk komen te staan dat zij zich niet langer kunnen verschansen achter de interne bevoegdheidsverdeling. Het is niet ondenkbaar dat in een dergelijke situatie de uitgifte van beschermingsprefs aan de stichting continuïteit een adequate en proportionele reactie is op het dreigende gevaar van de vijandige aandeelhouder.

Gezien de ratio van het agenderingsrecht is het begrijpelijk om het voorstel niet als stempunt te agenderen. Het agenderingsrecht is vooral geïntroduceerd met als doel om de dialoog tussen kapitaalverschaffers en de ondernemingsleiding te vergroten, niet om oligarchische clausules te ecarteren.42 Bovendien rechtvaardigt het feit dat aan een kapitaalverschaffer het agenderingsrecht toekomt naar mijn mening niet dat bijzondere statutaire rechten van andere organen zomaar opzij gezet kunnen worden. De kapitaalverschaffer hoeft immers slechts 3% van het geplaatste kapitaal te verschaffen wil hij een voorstel als stempunt in de agenda kunnen opnemen. In dit verband wijs ik op art. 2:359b lid 2 BW op grond waarvan een bieder na de verwerving van 75% van het geplaatste aandelenkapitaal bevoegd is om een algemene vergadering bijeen te roepen waarin bijzondere statutaire rechten van aandeelhouders in verband met besluiten tot benoeming of ontslag van bestuurders en commissarissen niet gelden. Het gaat hier om typische oligarchische clausules, zoals voordrachtsrechten van bijvoorbeeld houders van prioriteitsaandelen. Het feit dat de bieder 75% van het geplaatste kapitaal verschaft rechtvaardigt de terzijdestelling van deze oligarchische clausules.43 Het voorgaande geldt naar mijn mening ook indien de vijandige aandeelhouder het voorstel slechts ter discussie inbrengt en de stemgerechtigden na de verzochte behandeling van het onderwerp de voorzitter in de vergadering verzoeken om het onderwerp in de vorm van een voorstel in stemming te brengen. Een dergelijk verzoek kan alleen worden ingewilligd indien het een onderwerp betreft waaromtrent de algemene vergadering bevoegd is te besluiten zonder dat besluitvorming slechts op initiatief van een ander orgaan genomen kan worden.44

Ik meen derhalve dat voor zover het besluit tot statutenwijziging aan een initiatiefrecht van het bestuur en/of de raad van commissarissen is onderworpen, een (vijandige) aandeelhouder niet met gebruikmaking van het agenderingsrecht een voorstel tot statutenwijziging tot schrapping van de beschermingsprefs uit de statuten als stempunt in de agenda kan laten opnemen. Bepalen de statuten dat het besluit tot statutenwijziging ook genomen kan worden zonder dat daartoe het initiatief is uitgegaan van het bestuur – zij het met een versterkte meerderheid – dan kan het voorstel als stempunt in de agenda opgenomen worden en met inachtneming van die versterkte meerderheid door de algemene vergadering aangenomen worden. Is het agenderingsverzoek naar het oordeel van het bestuur in strijd met de redelijkheid en billijkheid, dan hoeft het bestuur het verzoek echter niet te honoreren. Bepalen de statuten dat het besluit van de algemene vergadering de goedkeuring behoeft van het bestuur en/of de raad van commissarissen, dan kan het voorstel als stempunt in de agenda opgenomen worden en dan is het vervolgens aan het bestuur en/of de raad van commissarissen om goedkeuring te verlenen. Het besluit van de algemene vergadering blijft krachteloos totdat de goedkeuring is verkregen. Een goedkeuringsrecht dat achteraf gegeven moet worden, wordt derhalve evenmin aangetast door het agenderingsrecht.

Vennootschappen die geen oligarchische clausules ter zake van besluiten tot statutenwijziging in hun statuten hebben opgenomen, zullen een ander middel moeten aanwenden dat voorkomt dat een (vijandige) aandeelhouder een voorstel tot schrapping van de beschermingsprefs uit de statuten agendeert.

De laatste tijd is er een tendens waarneembaar, waarbij in de optieovereenkomst met zo veel woorden wordt bepaald dat de stichting de optie kan uitoefenen indien een aandeelhouder gebruikmaakt van het aan hem toekomende agenderingsrecht. Kennelijk wensen de vennootschap en de stichting het zekere voor het onzekere te nemen en de stichting ook de mogelijkheid te bieden om in een situatie waarin gebruikgemaakt wordt van het agenderingsrecht de optie te kunnen uitoefenen.

Ik vraag me af of het met zo veel woorden opnemen in de optieovereenkomst van de mogelijkheid om de optie uit te oefenen indien een kapitaalverschaffer gebruikmaakt van het agenderingsrecht zoveel toevoegt.45 Het enkele feit dat een kapitaalverschaffer gebruikmaakt van zijn agenderingsrecht rechtvaardigt niet zonder meer een uitgifte van beschermingsprefs.46 Er moet meer aan de hand zijn. Omgekeerd hoeft het niet opnemen in de optieovereenkomst van de mogelijkheid om beschermingsprefs uit te geven in een situatie waarin een kapitaalverschaffer het agenderingsrecht activeert, niet te betekenen dat de beschermingsprefs niet kunnen worden uitgegeven. Uiteindelijk is de tekst van het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering doorslaggevend.47 Voorts zullen de specifieke omstandigheden de uitgifte van de beschermingsprefs moeten rechtvaardigen. Zulks zou het geval kunnen zijn indien de uitgifte van beschermingsprefs een adequate en proportionele reactie is op de uitoefening van het agenderingsrecht door een activistische aandeelhouder, bijvoorbeeld omdat die uitoefening leidt tot (een dreiging van) een ongewenste concentratie van invloeden in de algemene vergadering waardoor de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap op de tocht komt te staan.48 De tekst van de optieovereenkomst acht ik niet doorslaggevend. Naar mijn mening is het daarom niet noodzakelijk om dit expliciet in de overeenkomst op te nemen.

Is het bestuur van de stichting van mening dat het verzoek tot agendering van een voorstel tot statutenwijziging tot schrapping van de beschermingsprefs uit de statuten leidt tot een aantasting van de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn, dan zou het bestuur van de stichting kunnen overwegen om de optie uit te oefenen. Ik kan me voorstellen dat het bestuur van de stichting overleg voert met degene die het voorstel tot statutenwijziging agendeert om te zien wat zijn intenties zijn en welke stappen hij voornemens is te zetten nadat het voorstel tot statutenwijziging door de algemene vergadering is aangenomen. Daarmee zullen de beschermingsprefs aan de stichting worden uitgegeven en zal de stichting het stemrecht op de beschermingsprefs kunnen uitoefenen in de algemene vergadering waarin over het voorstel tot statutenwijziging gestemd zal worden. Wil de stichting de biedplicht ontlopen, dan zal zij na uitoefening van de optie niet over overwegende zeggenschap in de vennootschap mogen beschikken. Met net geen 30% van de totale stemrechten, zal de stichting een machtsblok kunnen vormen jegens de vijandig gezinde aandeelhouder.