3.4.4 Stilzwijgende forumkeuze; art. 9 sub a Rv

Komt de Nederlandse rechter op grond van art. 2-8 Rv geen rechtsmacht toe, dan verleent art. 9 sub a Rv hem toch rechtsmacht indien de gedaagde of belanghebbende in de procedure is verschenen en daarin niet uitsluitend of mede de rechtsmacht heeft betwist, tenzij voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen redelijk belang aanwezig is. Art. 9 sub a Rv beperkt zich uitdrukkelijk tot zaken die ter vrije bepaling van partijen staan. In de EEX-Verordening is een soortgelijke regeling inzake de stilzwijgende forumkeuze te vinden (art. 24). Een prejudiciële beslissing van het HvJ EG, die is gewezen onder het EEX-Verdrag maar haar belang behoudt voor de EEXVerordening, heeft aan het toepassingsgebied van deze regeling een onbeperkt formeel toepassingsgebied gegeven.1 Betreft het geschil een burgerlijke of handelszaak, dan kan de rechtsmacht worden gebaseerd op art. 24 EEX-Vo, zonder verder te beoordelen in welke staten de partijen hun woonplaats hebben. In het licht van dit ruime toepassingsgebied kan de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid slechts op art. 9 sub a Rv baseren in gevallen die buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening vallen.2

In art. 9 sub a Rv werkt de verschijning van de gedaagde slechts competentiescheppend indien de verschijning niet uitsluitend of mede tot doel heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten. De gedaagde onderwerpt zich dus niet aan rechtsmacht wanneer hij in de Nederlandse procedure verschijnt en zich vóór alle weren beroept op de exceptie van onbevoegdheid (art. 11 Rv) en vervolgens op de zaak ten gronde ingaat. Voor alle weren ten gronde betekent dat de gedaagde het beroep op de onbevoegdheid moet doen uiterlijk in de eerste namens of door hem genomen schriftelijke conclusie of, bij mondeling antwoord, in het mondelinge antwoord. De plaats van het verweer binnen de schriftelijke conclusie of het mondelinge antwoord doet niet ter zake.3 Verschijnt de gedaagde, maar laat hij na om een (tijdig) beroep op de onbevoegdheid te doen, dan is daarmee de rechtsmacht stilzwijgend aanvaard 'tenzij voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen redelijk belang aanwezig is'. De Nederlandse rechter zal ambtshalve moeten nagaan of er een redelijk belang is. Waarom wordt de eis van 'redelijk belang' gesteld? De Memorie van Toelichting zegt hierover slechts: 'Er is geen goede reden om in de onderhavige, aan de uitdrukkelijke forumkeuze verwante situatie een dergelijk voorbehoud niet ook in de wettekst op te nemen.'4 Naar mijn mening strookt dit voorbehoud niet met het uitgangspunt dat aan de stilzwijgende forumkeuze ten grondslag ligt.5 Als de gedaagde voor de Nederlandse rechter verschijnt en stilzwijgend instemt met zijn rechtsmacht, ontgaat het mij waarom bepaald moet worden of de Nederlandse rechter neutraal of deskundig is. Een dergelijk voorbehoud ontbreekt in art. 24 EEX-Vo.

In de praktijk zal aan het vereiste van redelijk belang snel zijn voldaan;6 in het vereiste van redelijk belang kan geen forum non conveniens-toets worden gelezen. Voor de geldigheid van een stilzwijgende forumkeuze vereist art. 9 sub a Rv niet dat de zaak voldoende binding met Nederland heeft. De stilzwijgende forumkeuze ten gunste van de Nederlandse rechter blijft dus overeind, zelfs indien het geschil geen of slechts een geringe binding met Nederland heeft. Het is het ontbreken van een redelijk belang en niet het ontbreken van een band met Nederland, dat in de weg staat aan een stilzwijgende forumkeuze.7