5.2.5 Goederenrechtelijke bescherming

De pandgebruiker kan zijn recht van pandgebruik handhaven met de rechtsmiddelen die uit zijn zekerheidsrecht voortvloeien. De pledgee kan dus zijn recht van pandgebruik handhaven op grond van zijn recht van pledge. De mortgagee in possession kan zijn recht van pandgebruik handhaven op grond van zijn recht van mortgage.

Ten aanzien van het recht van pledge geldt het adagium mobilia non habent sequelam ex causa hypotheca. Dit betekent dat een pandrecht op een roerende zaak in beginsel geen zaaksgevolg heeft. De pandhouder kan het onderpand in beginsel dus niet opeisen onder een derde-bezitter. Als de pledgee de feitelijke heerschappij over het onderpand afstaat aan een derde verliest hij vrijwillig de control over het onderpand. Het verlies van control betekent dat het recht van pledge niet langer zaaksgevolg heeft. Het Zuid-Afrikaanse recht is de opvatting van Voet1 gevolgd dat de pandhouder zijn pandrecht verliest als hij het onderpand aan de pandgever verhuurt. Verhuur aan een derde is wel toegestaan. Als de huurder het onderpand echter vervreemdt, verliest de pandgebruiker de control over het onderpand. Dit betekent dat als de huurder het onderpand aan een derde vervreemdt, de pledgee het onderpand niet kan opeisen op grond van het adagium mobilia non habent sequelam.2 De pledgee heeft slechts een actie uit het contract op grond waarvan hij de control aan de huurder heeft afgestaan.

Het adagium mobilia non habent sequelam blijft buiten toepassing als de pandhouder het bezit van het onderpand tegen zijn wil heeft verloren, zoals bij diefstal. In dat geval kan hij het onderpand onder een derde opeisen met de actie uit het pandrecht, zelfs als deze derde het bezit van het onderpand te goeder trouw heeft verkregen. Voorts is de pledgee tegen onvrijwillig bezitsverlies beschermd met een bezitsinterdict: het mandament van spolie. Hieruit volgt dat het onderpand zich te allen tijde feitelijk onder de pandhouder dient te bevinden. Staat de pandhouder het bezit van het onderpand vrijwillig af aan een ander, dan heeft de pandhouder geen goederenrechtelijke rechtsmiddelen uit het pandrecht en is hij bijgevolg zijn pandrecht kwijt.3

De mortgagee kan zijn recht van mortgage tegen eenieder handhaven. Anders dan bij het recht van pledge is voor goederenrechtelijke bescherming van de mortgagee niet vereist dat hij voortdurend het beheer over het onderpand heeft. Ingeval de mortgagee het onderpand wél feitelijk onder zich heeft is hij in de regel bevoegd en verplicht tot pandgebruik. Dankzij de goederenrechtelijke bescherming die voortvloeit uit de mortgage kan de mortgagee zijn recht van pandgebruik aan eenieder tegenwerpen. De mortgagee in possession heeft voorts een bezitsinterdict tot zijn beschikking.4

De zekerheidsgerechtigde kan met afgifte van het onderpand ook afgifte van de vruchten vorderen. De (afgescheiden) vruchten vallen onder het zekerheidsrecht dat op de vruchtgevende zaak rust, zolang deze vruchten in het bezit van de bezitter van het onderpand zijn. De zekerheidsgerechtigde heeft aanspraak op alle vruchten die zijn ontstaan nadat hij een eis heeft ingesteld (litis contestatio of close of pleadings). Voorts heeft hij aanspraak op de nog bestaande vruchten die reeds voor litis contestatio zijn ontstaan. Deze regeling vloeit voort uit toepassing van het Romeinse en Rooms-Hollandse recht.5 Wat betreft de mogelijkheid van de pandgebruiker om vruchten onder een derde-bezitter op te eisen, stemt het Zuid-Afrikaanse recht dan ook overeen met het Romeinse en Rooms-Hollandse recht.