5.2.3 Bestaat de zelfstandige antichrese in het Zuid-Afrikaanse recht?

De combinatie van het recht van pandgebruik met een zekerheidsrecht is in het Zuid-Afrikaanse recht een aanvaarde rechtsfiguur. Voor haar is de term antichresis gereserveerd.1 Of een zelfstandige antichrese naar Zuid-Afrikaans recht mogelijk is, is amper onderzocht.2

Een mogelijkheid van zelfstandige antichrese bestaat wellicht in het geval dat de retentor een retentierecht uitoefent. In de zaak Weider Health & Fitness Centre kwam de vraag aan de orde of de retentor de goederen waarop hij een retentierecht uitoefende, mocht gebruiken in zijn eigen voordeel. Een schuldeiser oefende een retentierecht uit op een onroerende zaak. Terwijl de schuldeiser zijn retentierecht uitoefende, exploiteerde hij de onroerende zaak als sportschool. Voordat de schuldeiser met deze exploitatie begon, werd de onroerende zaak niet als sportschool gebruikt. De schuldeiser was in de uitoefening van zijn retentierecht dus zelf een onderneming begonnen, genaamd Weider Health & Fitness Centre. Hij trok de inkomsten uit de onderneming naar zich toe en liet niets van de exploitatie-opbrengst ten goede komen aan de schuldenaar. Die schuldenaar, eigenaar van de onroerende zaak, verzette zich tegen deze gang van zaken en vorderde dat het de schuldeiser werd verboden voort te gaan met de exploitatie van de onroerende zaak (restraining order).3 Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat de retentor niet bevoegd was om het object dat hij onder zich hield, te gebruiken. De rechter wees de vordering toe. Naar analogie van de pledgee was de retentor niet bevoegd om het onderpand in zijn eigen voordeel te gebruiken.

In de zaak stond vast dat de schuldeiser een sportschool had geëxploiteerd in de onroerende zaak en dat hij zelf voordeel van deze exploitatie had. Uit het gedrag van de schuldeiser bleek bovendien dat hij niet van zins was dit voordeel aan de schuldenaar ten goede te laten komen. In een geval als het onderhavige zou volgens de rechter wellicht een remedie voor handen zijn in de vorm van een quid pro quo. Aannemelijk is dat de rechter daarmee doelde op een vermindering van de vordering waarvoor de schuldeiser zijn retentierecht uitoefende met het voordeel dat de schuldeiser door de exploitatie had verkregen. In dit geval kon de rechter echter niet anders dan een restraining order opleggen. Een andere beslissing betekende een ontoelaatbare inbreuk op het eigendomsrecht van de schuldenaar.4

De rechter behandelde de positie van de retentor analoog aan die van de pledgee. Zoals de pledgee mag de retentor de goederen die hij onder zich heeft dus niet in zijn eigen voordeel gebruiken. Volgens Brits vloeit hieruit voort dat de retentor wel bevoegd is om de vruchten van de goederen te trekken en in mindering te brengen op de vordering waarvoor hij zijn retentierecht uitoefent.5 Bij deze stelling sluit ik mij aan. Zij vindt steun in de zaak Weider Health & Fitness Centre. Doorslaggevend voor het opleggen van de restraining order lijkt in deze zaak te zijn geweest dat de retentor weigerde het door hem behaalde voordeel ten goede te laten komen aan de schuldenaar. Had hij de exploitatie-opbrengst in mindering gebracht op de vordering waarvoor hij zijn retentierecht uitoefende, dan was de opbrengst wél aan de schuldenaar ten goede gekomen. De retentor exploiteerde de onroerende zaak dan niet in zijn eigen voordeel, maar in het voordeel van de schuldenaar. In dat geval was wel sprake geweest van de quid pro quo die de rechter noemde, zodat een restraining order achterwege kon blijven.

Het is dus mogelijk dat de retentor bevoegd is om de vruchten trekken van de goederen waarop hij een retentierecht uitoefent, en de waarde van deze vruchten in mindering te brengen op de vordering waarvoor hij een retentierecht uitoefent. Dit betekent, zoals ik heb betoogd in §5.2.1, dat de retentor ook bevoegd is deze goederen te gebruiken. Door het gebruik stelt de retentor zich immers in staat de vruchten te trekken. Als dit juist is, heeft de retentor naar Zuid-Afrikaans recht een zelfstandig recht van antichrese. Dan zou het Zuid-Afrikaanse recht één geval van zelfstandige antichrese kennen dat van rechtswege ontstaat. Dit zou de weg vrijmaken voor het aannemen van een conventioneel recht van zelfstandige antichrese: een goederenrechtelijk recht van antichrese dat door vestiging ontstaat. Hiervoor is echter geen steun te vinden in rechtspraak of literatuur.