5.4.3.2 Mogelijke herleving van persoonlijke aansprakelijkheid?

Een ander mogelijk bezwaar tegen deze regeling is dat hetgeen in eerste instantie als primaire functie van de indemniteitsprocedure is aangemerkt — het wegnemen van de onrechtmatigheid — voor een groot gedeelte van de onrechtmatigheden is komen te vervallen Immers, de indemniteitsprocedure hoeft alleen te worden ingezet, indien de raad de onrechtmatigheid ernstig genoeg vindt. Alle overige onrechtmatigheden blijven daardoor in beginsel bestaan. Dit is opmerkelijk, aangezien de regering bij de totstandkoming van de oorspronkelijke indemniteitsprocedure nog volhield dat deze procedure noodzakelijk was om te voorkomen dat niet alsnog een aansprakelijkheid zou ontstaan. Dat gebeurt overigens op grond van een wat enigmatische redenering. Naar aanleiding van vragen van de Eerste Kamerfractie van het CDA over de noodzaak van de oorspronkelijke indemniteitsprocedure, schrijft de regering dat "het systematisch onmogelijk [is] bedragen wegens onrechtmatigheid buiten de rekening te laten zonder persoonlijke aansprakelijkheid".1

Alvorens op het belang van deze opmerking voor de nieuwe regeling in te gaan, zal deze stellingname eerst op eigen merites worden beoordeeld. Zij roept namelijk twee vragen op:

Ad 1. De regering leek er oorspronkelijk van uit te gaan dat het enige alternatief voor een indemniteitsprocedure gelegen was in de oude systematiek van het buiten de rekening laten van onrechtmatige uitgaven. Deze regeling, die tot de dualisering de vigerende was, hoeft mijns inziens echter niet te worden gevolgd. Het is uiteraard niet fraai dat een gemeentelijke jaarrekening onrechtmatigheden bevat, maar dat is onder het huidige indemniteitsregime niet anders. Gemeentelijke jaarrekeningen bevatten thans onrechtmatigheden waar het gaat om financiële handelingen die in strijd zijn met hogere regelingen (waarvan de onrechtmatigheid immers niet kan worden weggenomen door een gemeentelijk indemniteitsbesluit). Ook bevatten zij onrechtmatigheden op grond van begrotingsoverschrijdingen, die volgens de raad niet ernstig genoeg zijn om aan een correctie middels indemniteitsbesluit te onderwerpen. Het idee dat onrechtmatige uitgaven in alle gevallen buiten de rekening zouden moeten worden gelaten, wordt dus gelogenstraft door de interpretatie, die de regering zelf geeft aan de onlangs in werking getreden herziening van de indemniteitsregeling.

Ad 2. Zelfs als de rekening onrechtmatigheden bevat die niet door indemniteitsbesluiten (kunnen) worden gerepareerd, dan leidt dit niet tot persoonlijke aansprakelijkheid. Dit komt doordat de wetgever de regeling van het buiten de rekening laten van fmanciële handelingen heeft geschrapt. In dit 'buiten de rekening laten', gecombineerd met het verlenen van décharge voor die financiële handelingen die wél in de rekening waren afgedekt, school immers de persoonlijke aansprakelijkheid. Hoewel de déchargeverlening nog steeds geregeld is in de Gemeentewet (art. 199), werd het nut hiervan betwijfeld. Met de introductie van de indemniteit en (de pretentie van) het daardoor wegnemen van alle onrechtmatigheid zou het verlenen van décharge namelijk van geringe betekenis zijn. Volgens Broeksteeg kan déchargeverlening ex art. 199 Gemeentewet zelfs worden afgeschaft.2 Voor zover de opvatting wordt gehuldigd dat niet alle onrechtmatigheden middels een indemniteitsbesluit hoeven te worden gecorrigeerd (en dat is inmiddels de opvatting van de wetgever), kan de juridische betekenis van décharge door het afschaffen van de indemniteitsprocedure echter moeiteloos herleven. Het gat dat valt door het niet middels een indemniteitsbesluit wegnemen van de onrechtmatigheid van een fmanciële handeling, kan worden opgevuld door déchargeverlening aan collegeleden. Dit biedt immers — naast de ontheffing van politieke verantwoordelijkheid — ook een ontlasting van fmanciële aansprakelijkheid.3 De bedoeling van de wetgever — het wegvallen van persoonlijke aansprakelijkheid — blijft daarmee in beginsel geëerbiedigd.

De opvatting van Broeksteeg dat art. 199 Gemeentewet kan worden afgeschaft, moet mijns inziens dan ook nadrukkelijk worden verworpen. De opvatting van Broeksteeg is begrijpelijk, aangezien hij er destijds vanuit zal zijn gegaan dat de wetgever van opvatting was dat voor alle onrechtmatigheden een indemniteitsbesluit zou moeten worden afgegeven. Zelfs in die benadering is zijn voorstel echter opmerkelijk, omdat het toch Broeksteeg zelf is die constateert dat indemniteitsbesluiten in veel gevallen niet kunnen bewerkstelligen dat de onrechtmatigheid van een financiële handeling wordt weggenomen. Dat kan déchargeverlening evenmin, maar dat is daarvan ook niet de bedoeling. Déchargeverlening ziet alleen op 'ontlasting', dat wil zeggen: ontheffing van de politieke verantwoordelijkheid van de leden van het college en het afwenden van persoonlijke aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen.4

Op de mogelijke tegenvraag of déchargeverlening voor gemeenteraden op dezelfde wijze verplicht is als het afgeven van een indemniteitsbesluit, kan bevestigend worden geantwoord. De raad is — net als thans het geval is bij indemniteitsbesluiten — verplicht over te gaan tot vaststelling van de jaarrekening en het daarmee verlenen van décharge. Doet de raad dit niet, dan voorziet art. 201 Gemeentewet in de regeling dat gedeputeerde staten hierin voorzien. Hierin schuilt dus geen verschil met de huidige indemniteitsregeling.

In de Memorie van Toelichting bij de nieuwe gemeentewettelijke indemniteitsregeling lijkt het hernieuwde belang van de déchargeverlening te worden onderstreept. De regering stelt:

Het staat er niet met zoveel woorden, maar kennelijk is het ook de bedoeling van de wetgever dat mogelijke aansprakelijkheid van de collegeleden wordt voorkomen door déchargeverlening bij die onrechtmatigheden, waarvan de onrechtmatigheid niet wordt of kan worden weggenomen middels een indemniteitsbesluit.

Het geheel overziend, kan worden vastgesteld dat ook onder de vigeur van de vernieuwde indemniteitsprocedure de mogelijke aansprakelijkheid niet herleeft. Het is er echter niet overzichtelijker op geworden. Onderstaande figuur geeft aan welke vormen van afwenden van aansprakelijkheid gelden voor welk type onrechtmatigheid:

Hieruit blijkt dat een indemniteitsprocedure slechts bij een klein gedeelte van de door de accountant geconstateerde onrechtmatigheden kan leiden tot het afwenden van persoonlijke aansprakelijkheid van de collegeleden. Dit kan namelijk alleen daar waar het vaststellen van een indemniteitsbesluit juridisch zinvol en tegelijkertijd politiek wenselijk is.6 Dit betekent echter niet dat indemniteitsbesluiten beperkt zullen blijven tot deze gedeelde verzameling (in de figuur aangegeven als gebied II). Ook daar waar een indemniteitsbesluit de rechtmatigheid juridisch gezien niet kan wegnemen (vooral indien sprake is van strijd met hoger recht), zullen gemeenteraden soms de behoefte voelen een indemniteitsbesluit vast te stellen (gebied III). Dergelijke indemniteitsbesluiten hebben echter alleen politieke betekenis. Omdat de onrechtmatigheid in die gevallen niet kan worden weggenomen, zijn de leden van het college voor wat betreft het afwenden van persoonlijke aansprakelijkheid aangewezen op déchargeverlening. Verder valt op dat er een categorie onrechtmatigheden overblijft, waarbij het vaststellen van een indemniteitsbesluit op zichzelf juridisch zinvol kan zijn, maar dit om politieke redenen niet gebeurt (gebied I). Dit lot zal vooral begrotingsonrechtmatigheden beschoren zijn. Tot slot blijft er een restcategorie over van onrechtmatigheden waarbij een indemniteitsbesluit juridisch zinvol, noch politiek wenselijk is. Ook hier is het college voor een fatsoenlijke afsluiting van het proces van comptabele verantwoording aangewezen op décharge door de gemeenteraad.