5.2.3 In rechtspraak over rechtsverwerking gebaseerd op gerechtvaardigd vertrouwen is overigens vaak toch sprake van een vorm van nadeel

Ik concludeerde in par. 5.2.2 hiervoor dat rechtsverwerking op basis van gerechtvaardigd vertrouwen vooral problematisch is wanneer in het gegeven geval niet ook stilzwijgende afstand van recht kan worden aangenomen. Hoeveel van dit soort probleemgevallen zijn er eigenlijk? Ik denk dat het wel meevalt. Nadeel is namelijk zo’n breed begrip, dat bij gevallen van rechtsverwerking op basis van gerechtvaardigd vertrouwen daarnaast sprake is van enig nadeel.1 Nadeel kan al bestaan in de enkele omstandigheid dat de aansprakelijke persoon door het alsnog geldend maken van de aanspraak door de schuldeiser niet heeft kunnen anticiperen op het verschuldigd zijn van de schadevergoeding.2 Ik illustreer aan de hand van enkele arresten van de Hoge Raad, die in de literatuur als voorbeelden van rechtsverwerking op basis van gerechtvaardigd vertrouwen worden genoemd, dat nadeel vaker wel dan niet aanwezig is.

Het eerste voorbeeld biedt het arrest Oosterbroek/Nekami.3 Oosterbroek werkte als vertegenwoordiger voor Nekami. In 1975 uit Oosterbroek voor het eerst bezwaren over de berekening van zijn salaris. Daarop wordt zijn salariëring fundamenteel gewijzigd. In 1983 wordt op initiatief van Oosterbroek een afvloeiingsregeling overeengekomen, waarbij het salaris van Oosterbroek op dat moment als uitgangspunt is genomen. Pas eind 1985 laat Oosterbroek zijn werkgever weten dat hij van mening is dat hij al die tijd te weinig salaris uitbetaald heeft gekregen en vordert achterstallige betaling over de laatste vijf jaar (vanwege de verjaringstermijn van vijf jaar op grond van art. 2012 BW (oud)). De rechtbank oordeelt dat Nekami telkens op cruciale momenten heeft stilgezeten. Dat vonnis laat de Hoge Raad in stand. Hij overweegt in dat verband onder meer dat nadeel uit de aard der zaak kan blijken en niet zonder meer afzonderlijk hoeft te worden gesteld:

In dat oordeel ligt besloten dat nadeel in deze zaak een rol speelt. Dat nadeel bestaat in dit geval volgens de Hoge Raad uit ‘onzekerheden en tot mogelijkheden van geschillen, die anders zouden zijn uitgebleven’. Dat oordeel is goed te volgen: Oosterbroek heeft dermate lang stilgezeten, dat anno 1985 nog maar moeilijk te bepalen is of sprake is van achterstallig loon en wat de omvang daarvan zou zijn. Dat zijn weliswaar vrij klassieke bewijsnadelen die intreden als gevolg van tijdsverloop,5 maar dat neemt niet weg dat nadeel hier vanwege de aard van de zaak ontegenzeggelijk doorsijpelt in het rechtsverwerkingsoordeel.

Een ander voorbeeld biedt het arrest Van Baar c.s./Dommelsche Bierbrouwerij.6 Kort gezegd ging het om het jarenlang achterwege laten van een beroep op dwaling door Van Baar c.s. ter zake van een overeenkomst met de bierbrouwerij. De rechtbank wees het beroep van de brouwer op rechtsverwerking af omdat niet zou zijn gebleken van nadeel. De Hoge Raad casseert met de overweging dat nadeel reeds blijkt uit de aard van de zaak: het gaat hier om een duurovereenkomst die jarenlang door de brouwerij is nagekomen. Dat zou de brouwerij, naar de rechtbank heeft aangenomen, niet hebben gedaan als zij had geweten dat de totstandkoming van die overeenkomst door de wederpartij op grond van dwaling werd betwist.

In het arrest Ohra/Goilo gaat het om een vrouw, wonende te Curaçao, die in 1981 en 1983 aan haar borsten is geopereerd.7 Tijdens die operaties zijn pijnlijke cysten uit haar borsten verwijderd. Na deze operaties had zij nog steeds last van klachten. Een medisch specialist te Curaçao adviseerde om subcutane mastectomie (kort gezegd: verwijdering van borstweefsel) uit te voeren en vervangende prothesen in de borsten te plaatsen. In 1985 wendde ze zich tot haar verzekeraar, Ohra, die een dergelijke nieuwe operatie niet nodig achtte. Het zou slechts een vormverbeterende operatie, ofwel plastische chirurgie betreffen. Zo’n operatie werd niet gedekt onder de verzekeringspolis. Drie medisch specialisten, die Goilo over de operatie adviseerden, bleven bij hun standpunt dat een medische noodzaak voor de ingreep bestond. De beslissing moest bovendien snel worden genomen, nu de arts die de ingreep kon uitvoeren niet lang op Curaçao zou verblijven. De vrouw liet zich opereren. Onderzoek van het verwijderde weefsel leidde tot de conclusie dat daarin geen sprake was van ongeregeldheden. Goilo vroeg alsnog vergoeding van Ohra met verwijzing naar het oordeel van de specialisten voorafgaand aan de operatie. Ohra wees het verzoek af, maar nu op de grond dat er überhaupt geen medische noodzaak voor de operatie zou zijn geweest, onder verwijzing naar de bevindingen van de betreffende artsen tijdens de operatie. Het gemeenschappelijk hof overweegt dat Ohra zijn recht om zich op deze andere afwijzingsgrond te beroepen heeft verwerkt. Volgens het hof heeft Ohra bij Goilo met de eerder door hem genoemde specifieke afwijzingsgrond het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat, indien zou blijken dat de ingreep geen vormverbeterende operatie heeft betroffen, de verzekering wel dekking zou bieden.

A-G Biegman-Hartogh concludeert tot vernietiging van dit vonnis, omdat het hof zou hebben miskend dat de regel ‘indien slechts vormverbetering, dan geen dekking’ niet zonder meer mag worden omgekeerd tot het uitgangspunt ‘indien geen vormverbetering, dan wel dekking’.8 Met andere woorden: het hof heeft te lichtvaardig gerechtvaardigd vertrouwen bij Goilo aangenomen. De Hoge Raad laat het vonnis echter in stand. Hij overweegt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren.9 De Hoge Raad koppelt dat oordeel aan de bijzondere aard van de verzekeringsovereenkomst, die voor de verzekeraar meebrengt dat dekking niet dan na behoorlijk onderzoek afgewezen mag worden en die afwijzing duidelijk moet worden gemotiveerd.10 Bovendien neemt de Raad veel moeite om de motivering van het hof te sauveren. Hij overweegt dat Goilo, gelet op het advies van de andere medisch specialisten en het korte beslismoment, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij de operatiekosten van Ohra vergoed zou krijgen als zij achteraf kon aantonen dat de operatie niet slechts een vormverbeterende ingreep was. Tegen die achtergrond kon Ohra niet terugkomen op zijn standpunt nadat Goilo de aan de operatie verbonden kosten al had gemaakt en met verwijzing naar de uitkomsten van het onderzoek aan het borstweefsel (wijsheid achteraf).11

Het arrest werd indertijd wisselend ontvangen. Schoordijk vond de uitkomst niet onredelijk, maar was tegelijkertijd in lijn met de conclusie A-G van oordeel dat hier te gemakkelijk gerechtvaardigd vertrouwen werd aangenomen.12 Valk was op dat punt milder en wijst op de bijzondere omstandigheden van het voorliggende geval en de casuïstische formuleringen van de Hoge Raad.13 Het gaat mij hier nu evenwel niet zozeer om de kwestie van het gerechtvaardigd vertrouwen, als wel om het feit dat in deze casus nadeel wel degelijk een rol speelt. Dat nadeel schuilt in de aanzienlijke kosten die Goilo heeft gemaakt in de veronderstelling dat zij die vergoed zou krijgen wanneer de operatie geen vormverbeterende ingreep was. Dit financiële aspect van de zaak moet niet worden onderschat: het is voor een particuliere verzekerde geen geringe beslissing om in eerste instantie de aanzienlijke kosten van een operatie als deze zelf te dragen. De Hoge Raad benoemt die omstandigheid ook expliciet in zijn overwegingen. Ik zou dat als een vorm van nadeel willen zien. Ik zie in dat opzicht een parallel met het arrest Van Baar c.s./Dommelsche Bierbrouwerij. In dat geval is de brouwerij een overeenkomst blijven nakomen op basis van een bepaalde veronderstelling, wat als nadeel werd gezien.

Deze rechtspraak past bij nadere beschouwing beter dan misschien op voorhand gedacht bij het perspectief van rechtsverwerking als sanctie op schending van een consistentieplicht, waarbij nadeel aan schuldenaarszijde een ingebakken vereiste is. Gelet op het Obliegenheit-karakter van rechtsverwerking verdient het aanbeveling om over de aanwezigheid van nadeel in dergelijke gevallen expliciet te zijn. Dat draagt bij aan de aanvaardbaarheid van uitspraken waarin tot rechtsverwerking wordt geconcludeerd.