8.2.5 De Tallgruppen' van de absolute onmogelijkheid

Wanneer is er sprake van absolute onmogelijkheid op basis waarvan de rechter de vordering tot nakoming dient af te wijzen? In de Nederlandse literatuur is hierover weinig geschreven. In Duitsland daarentegen is de invulling van dit begrip uitgekristalliseerd. De Duitse doctrine is instructief voor de verfijning van begrip absolute onmogelijkheid naar Nederlands recht. In deze paragraaf geef ik aan welke gevalscategorieën onder het begrip `Unmöglichkeit' worden geschaard en stel ik voor het Nederlandse equivalent van een vergelijkbare invulling te voorzien.

De Duitse doctrine maakt onderscheid tussen een objectieve en een subjectieve variant van de absolute onmogelijkheid. Nakoming is absoluut onmogelijk in objectieve zin als nakoming niet alleen voor de schuldenaar, maar voor iedereen onmogelijk is. Bij de subjectieve variant van absolute onmogelijkheid (`Unvermögen') gaat het om de situatie dat de schuldenaar buiten staat is om na te komen, terwijl nakoming voor derden mogelijk is, maar dat vaststaat dat die derden nooit bereid zullen zijn om medewerking aan de uitvoering van de verbintenis te verlenen,1 of onvindbaar zijn.2 Indien de derden daarentegen wel bereid zijn mee te werken, maar in ruil daarvoor een tegenprestatie eisen, is er geen sprake van absolute onmogelijkheid. Aan de hand van de relatieve onmogelijkheid moet dan worden beoordeeld of de te betalen prijs in redelijkheid van de schuldenaar kan worden gevergd (§ 275 Abs 2 en 3).3 In de literatuur is voorgesteld de subjectieve variant van de absolute onmogelijkheid geheel onder de relatieve onmogelijkheid te scharen.4 Ik laat deze categorie hier verder onbesproken. Van grotere betekenis is de objectieve variant van de absolute onmogelijkheid waarbinnen drie gevalstypen zijn te onderscheiden.

Bij het eerste gevalstype is realisering van het contractsdoel blijvend uitgesloten. Hierbij valt te denken aan de situatie dat het contractsdoel op natuurlijke wijze voortijdig is vervuld (`Zweckerreichung'), of dat het object van de verbintenis vroegtijdig is komen te vervallen (`Zweckfortfall'). Voorbeelden van `Zweckerreichung' zijn: het vastgelopen schip dat losraakt voordat het bergingsbedrijf het schip heeft bereikt, de patiënt die geneest vóór de komst van de arts, de storm die een boom ontwortelt voordat de houthakker de boom heeft geveld.5 Van het tenietgaan van het object van de verbintenis is bijvoorbeeld sprake als het vastgelopen schip zinkt voordat het bergingsbedrijf het schip heeft bereikt, de patiënt sterft vóór de komst van de arts, of het te schilderen huis afbrandt voor de aanvang van de schilderklus.6 Voorts kan als `Zweckfortfall' worden gezien, de situatie waarin een unieke zaak is vernietigd7 of zo is veranderd dat het niet meer als de overeengekomen prestatie kan worden beschouwd8 Van de `Zweckerreichung' en het `Zweckfortfall' kan de `Zweckvereitelung' worden onderscheiden. In het laatste geval blijft het object van de verbintenis in stand, maar verliest het elk doel voor de schuldeiser.9 Het klassieke (Britse) voorbeeld van `Zweckvereitelung' is de kroningsceremonie waar een huurder voor één dag een kamer huurt om zicht te hebben op de processie. Als de route op het laatste moment wordt verlegd, heeft de schuldeiser geen belang meer bij nakoming terwijl niets aan nakoming in de weg staat10 Een oplossing voor deze problematiek zoeken de Duitse auteurs doorgaans in het leerstuk van onvoorziene omstandigheden.11 Absoluut onmogelijk is bovendien de nakoming van een verbintenis die is gericht op de verwezenlijking van een resultaat dat naar wetenschappelijke inzichten niet realiseerbaar is, zoals levering van een apparaat dat de koper tegen aardstralen beschermt.12

De tweede categorie van absolute onmogelijkheid, is de juridische onmogelijkheid.13Deze categorie behelst in de eerste plaats de verbintenissen die erop zijn gericht een reeds bestaande juridische toestand te realiseren.14 Samenhangend met de voorgaande groep gevallen valt in de tweede plaats onder juridische onmogelijkheid de situatie dat het met de verbintenis beoogde rechtsgevolg juridisch gezien niet te realiseren is. Bijvoorbeeld de overeenkomst tot aflossing van een hypotheek na de executoriale verkoop van het huis, of de overeenkomst tot overname van een niet bestaand contract.15 In de derde plaats is nakoming van een prestatie die door overheidsregels wordt verboden juridisch onmogelijk. Zoals, regelgeving die een in Oost-Duitsland woonachtige schuldenaar verhinderde zijn verbintenis met een in West-Duitsland wonende schuldeiser na te komen,16 de verplichting tot levering van onteigende17 of in beslaggenomen zaken.18 In de vierde plaats leiden in- en uitvoerverboden, productieverboden, vervoersverboden19 en arbeidsverboden tot juridische onmogelijkheid.20 Ten slotte is nakoming juridisch onmogelijk als voor de prestatie een vergunning is vereist en het bestuursorgaan de verlening daarvan definitief heeft geweigerd.21

Anders dan in het Duitse recht wordt de juridische onmogelijkheid in Nederland doorgaans als een vorm van relatieve onmogelijkheid gezien.22 Kwalificatie van de juridische onmogelijkheid bij de absolute in plaats van de relatieve onmogelijkheid ligt echter meer voor de hand, omdat de juridische onmogelijkheid, net als de absolute onmogelijkheid, geen normatief karakter heeft. Anders dan bij de relatieve onmogelijkheid gaat aan de vaststelling van absolute onmogelijkheid geen normatieve waardering vooraf. De rechter dient de schuldenaar niet te veroordelen als hem bekend is dat de veroordeling ertoe strekt de schuldenaar tot nakoming aan te zetten van een juridisch onmogelijke prestatie. De rechter die verneemt dat nakoming juridisch onmogelijk, dient de vordering mijns inziens dan ook ambtshalve af te wijzen.23

De derde categorie van absolute onmogelijkheid is de situatie van de `absoluten Fixgeschäft'. Het gaat hierbij om de situatie dat de schuldenaar nalaat op het overeengekomen moment te presteren en de schuldeiser bij prestatie op een later tijdstip geen belang heeft. Het schoolvoorbeeld van een `absoluten Fixgeschäft' is de bestelde trouwjurk die pas na de bruiloft wordt geleverd en daarmee een zinloze prestatie wordt.24 Het te laat geleverde rokkostuum van de bruidegom daarentegen, hoeft niet absoluut onmogelijk te zijn als het nog voor zijn promotiegelegenheid kan worden gebruikt.25 Van een `absoluten Fixgeschäft' is sprake als tijdige nakoming tot de kern van de verbintenis behoort en een latere nakoming de prestatie tot een wezenlijk andere maakt.26 Voorbeelden van tijdsafhankelijke prestaties zijn de geboekte reis naar de finale van een sporttoernooi; het verschaffen van een plaats in een concert van de Backstreet Boys;27 de uitvoering van een symfonieconcert;28 deelname aan een groepsreis.29 Bij duurovereenkomsten zoals de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst is in de regel sprake van een `absoluten Fixgeschäft , omdat het inhalen van de niet-nagekomen verplichting veelal niet meer mogelijk is.30 Verwant aan de situatie van de `absoluten Fixgeschäft is de verplichting om iets niet te doen. Naar zijn aard ontstaat de onmogelijkheid met het overtreden van de negatieve verplichting, tenzij de situatie ongedaan kan worden gemaakt.31