12.4.3 Terugbetalingsverplichting koper: achterliggende investeerder?

Niet alleen de acquisitievennootschap, maar ook haar achterliggende aandeelhouder/ investeerder kan volgens Eidenmüller op grond van § 133 InsO aangesproken worden tot terugbetaling van de aan het doelwit onttrokken middelen. Dat de achterliggende investeerder zelf geen aandeelhouder van de doelwitvennootschap is, staat weliswaar in de weg aan een vennootschapsrechtelijke terugbetalingsverplichting uit hoofde van van § 31 GmbHG, maar de faillissementsrechtelijke Insolvenzanfechtung kijkt volgens Eidenmüller door de acquisitievennootschap heen. Uiteindelijk is het de achterliggende investeerder die de vruchten plukt van de transacties van de acquisitievennootschap. Eidenmüller betoogt daarom dat deze tevens kan worden aangesproken, als bij hem de vereiste opzet wordt aangetoond.

Thole voert hiertegen aan dat doorbraak naar de achterliggende investeerder niet zal worden aangenomen louter omdat deze de uiteindelijke belanghebbende bij de transactie is. Wel meent hij dat het onder omstandigheden mogelijk is dat de acquisitievennootschap wordt aangemerkt als een door de investeerder gebruikte Hülle; in dat geval wordt bij de toepassing van de Insolvenzanfechtung de investeerder als ontvanger van het onttrokken vermogen beschouwd en kan dus de investeerder tot terugbetaling daarvan worden aangesproken.2