V.7.3.2 Tegenstrijdig belang en collectieve besluitvorming

De tegenstrijdig belangregeling is ook van toepassing op de besluitvorming in een one tier board.1 De vraag rijst hoe de regeling in dat geval moet worden toegepast. Volgens Nowak zijn er twee mogelijkheden. Allereerst is denkbaar dat de regeling voor commissarissen op het niet-uitvoerende deel van het bestuur van toepassing is. De regeling kan daarentegen ook zo worden uitgelegd dat zowel de uitvoerende als de niet-uitvoerende bestuurders als ‘bestuurder’ in de zin van art. 2:129/239 lid 6 BW te gelden hebben.2

Voor de eerste uitleg van Nowak biedt de wet noch de wetsgeschiedenis aanknopingspunten. Ik ben daarom van mening dat de tweede uitleg de juiste is.3 De niet-uitvoerende bestuurders vormen tenslotte geen orgaan. Zij maken tezamen met de uitvoerende bestuurders deel uit van het bestuursorgaan. Bovendien nemen de niet-uitvoerende bestuurders in beginsel deel aan de besluitvorming van het bestuur.

Heeft een uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder een tegenstrijdig belang, dan behoort het bestuursbesluit te worden genomen door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders die niet besmet zijn.4 Zijn alle uitvoerende bestuurders geconflicteerd, dan zijn de niet-uitvoerende bestuurders bevoegd het bestuursbesluit te nemen. Andersom geldt hetzelfde.5 Als alle uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders ten gevolge van een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, dan kan het bestuur geen besluit nemen. De besluitbevoegdheid schuift in dat geval door naar de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.6 De statuten kunnen bijvoorbeeld bepalen dat niet de algemene vergadering, maar het bestuur bevoegd is het bestuursbesluit te nemen.7 Voorstelbaar is ook dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders worden aangewezen. Het aanwijzen van een ‘orgaan’ in de zin van art. 2:78a/189a BW is namelijk niet verplicht.8