Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/17.3.2.5
17.3.2.5 Het toetsmoment: de daadwerkelijke uitkering
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS409103:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Een houdbaarheidstermijn in art. 2:216 BW is bepleit door Lennarts & Schutte-Veenstra 2004, p. 112, Bier 2008, p. 209 en De Weijs & Barneveld 2010, p. 38-47.
Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. C, p. 14.
Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 11. Indien de betaalbaarstelling kort op het goedkeuringsbesluit volgt, zal kunnen worden volstaan met één uitvoering van de uitkeringstest (ten tijde van de goedkeuring). Indien de periode tussen de goedkeuring en de daadwerkelijke uitkering langer is, zal het bestuur de uitkering op het moment van betaalbaarstelling (nogmaals) aan de uitkeringstest willen onderwerpen. In de toelichting is opgemerkt dat als de jaarrekening met inachtneming van het voorgestelde dividend wordt vastgesteld op basis van een continuïteitsveronderstelling in de zin van art. 2:362 lid 2 BW, het bestuur ten tijde van de betaalbaarstelling zal moeten nagaan of zich sinds de vaststelling van de jaarrekening gebeurtenissen hebben voorgedaan die een risico vormen voor de continuïteit van de onderneming (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 10). In dat kader kan het raadzaam zijn om bij wijze van uitzondering de vermogensopstelling te actualiseren (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 8). Overigens meen ik dat men terughoudend zou moeten zijn bij het leggen van verbanden tussen de continuïteitsveronderstelling in de jaarrekening en de uitkeringstoets (vgl. Beckman 2012, p. 632-636 en Van der Zanden & Van der Zanden 2012, p. 194).
De minister overweegt: “Ik acht dit niet onredelijk tegenover de aandeelhouders. Zij moeten er tot de daadwerkelijke uitkering rekening mee houden dat het wettelijke systeem ertoe kan leiden dat de goedkeuring geweigerd wordt en dat het eerder genomen besluit van de algemene vergadering geen gevolgen krijgt. […] Wanneer het belang van de aandeelhouders botst met het belang van de schuldeisers, gaat het belang van de laatste groep voorop.” (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 11-12).
Zie par. 11.4.3.
Ik zou – met Stokkermans – menen dat voor alle uitkeringen aan aandeelhouders geldt dat zij ontstaan door hun opeisbaar worden (zie Stokkermans 2012, voetnoot 15). Een dividend is een burgerlijke vrucht in de zin van art. 3:9 lid 2 BW. Lid 4 van datzelfde artikel bepaalt dat “een burgerlijke vrucht een zelfstandig recht [wordt] door haar opeisbaar worden”.
Zie daarover nader par. 17.6.2 hierna. Dortmond leidt uit de toelichting bij de Tweede Nota van Wijziging bij de wet Flex-BVaf dat de wetenschap van de aandeelhouder getoetst dient te worden ten tijde van het nemen van het uitkeringsbesluit, en geeft daarbij aan dat deze regel ook zijn voorkeur zou hebben (Dortmond 2009, p. 200-203). In het licht van de formulering van art. 2:216 lid 3 BW, en de overwegingen in de (later verschenen) Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer, zou ik echter menen dat het moment van de daadwerkelijke uitkering bepalend is.
Tot de flexibilisering van het BV-recht dienden uitkeringen op het moment van het uitkeringsbesluit van de AVA te worden getoetst aan art. 2:216 (oud) BW. De wet schreef geen maximale termijn voor waarbinnen de daadwerkelijke (betaalbaarstelling van de) uitkering moest plaatsvinden na de besluitvorming. Daarom lag er regelmatig een ruime tijdsperiode tussen het uitkeringsbesluit en de daadwerkelijke uitkering. Ook in het huidige art. 2:216 BW – zoals dat geldt sinds 1 oktober 2012 – is geen maximale termijn opgenomen waarbinnen een uitkering na de besluitvorming moet plaatsvinden.1 Uit de parlementaire geschiedenis bij de wet Flex-BV blijkt evenwel dat het moment van de (betaalbaarstelling van de) daadwerkelijke uitkering als peildatum geldt voor de uitkeringstest. De minister heeft overwogen dat voor de aansprakelijkheid van bestuurders ex art. 2:216 lid 3 BW “steeds beslissend [is] het moment waarop het bestuur het dividend betaalbaar stelt”.2 Als het bestuur op het moment van de betaalbaarstelling op de hoogte is van nieuwe omstandigheden die ertoe leiden dat de vennootschap na de uitkering alsnog in betalingsproblemen komt, dient het af te zien van de uitkering en zijn goedkeuringsbesluit te “herzien”.3 Hieruit vloeit volgens de minister voort dat het bestuur “uitsluitend goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op het moment van uitkering de betalingsonmacht zich niet zal voordoen”.4
Begrijp ik deze overwegingen van de minister goed, dan komt de (definitieve) goedkeuring door het bestuur dus pas tot stand op het moment van de betaalbaarstelling c.q. daadwerkelijke uitkering. De Nederlandse regeling lijkt op dit punt dus op de Duitse benadering.5 Zolang de daadwerkelijke uitkering niet heeft plaatsgevonden, is geen sprake van afgeronde besluitvorming, en beschikt de aandeelhouder daarom niet over een dividendvordering die voor verrekening of in faillissement voor verificatie in aanmerking komt.6 Ook als het bestuur op een moment dat continuïteitsproblemen voorzienbaar zijn tóch overgaat tot betaalbaarstelling (en dus definitieve goedkeuring verleent), gaan de aandeelhouders niet zonder meer vrijuit. Art. 2:216 lid 3 BW voorziet in een terugbetalingsverplichting voor de aandeelhouder die op het moment dat hij de uitkering ontvangt, weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap in betalingsproblemen zal raken.7 De uitkeringsregeling haakt sinds 1 oktober 2012 kortom aan bij het moment van de daadwerkelijke uitkering.