5.3.2.3 Uitzonderingen op en waarborgen ten aanzien van het vervolgingsmonopolie van het OM

Na deze duiding van de grondslag van het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie is het aangewezen om in kaart te brengen welke facetten binnen de rechtspleging het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie begrenzen en inperken. Dit maakt het mogelijk om daaropvolgend te beoordelen hoe het klachtvereiste zich tot die begrenzende en inperkende rechtsregels verhoudt.

Daarbij verdient allereerst opmerking dat van een écht monopolie – in de zin dat geen ander dan het openbaar ministerie tot vervolging kan overgaan – geen sprake meer is. Een belangrijke oorzaak daarvoor is de invoering van de Wet OM-afdoening. 1Sindsdien wordt niet alleen het vervolgen ten overstaan van de rechter, maar ook het uitvaardigen van een strafbeschikking aangemerkt als daad van vervolging. Dit volgt onder meer uit de huidige bewoordingen in art. 12, 167 en 242 Sv.2 De bevoegdheid om strafbeschikkingen uit te vaardigen, is echter niet alleen aan het openbaar ministerie toebedeeld. Onder bepaalde omstandigheden kunnen opsporingsambtenaren en met een publieke taak belaste lichamen of personen daartoe eveneens overgaan.3 Daarmee is het instellen van vervolging dus niet meer voorbehouden aan het openbaar ministerie.

Hierbij moet een tweetal kanttekeningen worden geplaatst. Ten eerste heeft de wetgever met de Wet OM-afdoening niet aan anderen dan het openbaar ministerie het recht toegekend om een verdachte voor de strafrechter te brengen. De omgekeerde situatie doet zich voor: het begrip vervolging is verruimd, waardoor ook een andersoortige afdoeningswijze, waarbij de rechter niet in beeld komt, daaronder moet worden begrepen. In de memorie van toelichting bij de Wet OM-afdoening is in dit verband verwoord dat het draait om het loslaten van het rechterlijke bestraffingsmonopolie.4 Ten tweede verdient opmerking dat de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een politiestrafbeschikking en een bestuurlijke strafbeschikking – ingevolge art. 257b lid 3 en 257ba lid 2 Sv – geschiedt onder toezicht van en overeenkomstig richtlijnen van het openbaar ministerie.5 Het openbaar ministerie heeft dus wel invloed op de hiervoor beschreven strafbeschikkingen die door andere partijen dan het openbaar ministerie kunnen worden uitgevaardigd.

Dat is niet het geval bij de vervolging van ministers, staatssecretarissen en parlementsleden voor ambtsmisdrijven. Deze categorie vervolgingen geschiedt door de procureur-generaal bij de Hoge Raad, indien en nadat de regering of de Tweede Kamer de vervolging gelast. 6De procureur-generaal maakt sinds de herziening van de Wet op de rechterlijke organisatie geen deel meer uit van het openbaar ministerie. Zodoende is bij deze feiten zowel de vervolgingsbeslissing als de vervolgingshandeling niet in handen van het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie kan met het oog op deze feiten slechts bijstand verlenen aan de procureur-generaal ten behoeve van de aan hem opgedragen (vervolgings)taak. Daartoe is de bijzondere staatsrechtelijke positie van de verdachten – in combinatie met het gegeven dat het openbaar ministerie ondergeschikt is aan de minister van Justitie – redengevend.

Met het oog op de inperking van de vervolgingsvrijheid van het openbaar ministerie moet ook aandacht uitgaan naar de vervolging van fiscale delicten. De beslissing om dit soort feiten al dan niet te vervolgen komt op grond van art. 76 en 80 AWR in beginsel toe aan het bestuur van ’s Rijks belastingen. In het geval zich omstandigheden voordoen die zijn opgesomd in art. 80 lid 2 AWR – zoals bijvoorbeeld de toepassing van bepaalde dwangmiddelen, waaronder voorlopige hechtenis – is het bestuur van ’s Rijks belastingen verplicht de processen-verbaal voor te leggen aan de officier van justitie. Voor alle overige belastingfeiten bestaat die verplichting niet. Art. 80 AWR schrijft voor dat de stukken in al die gevallen uitsluitend aan het openbaar ministerie worden verstrekt indien de belastingdienst vervolging “wenselijk acht”. Zo behoudt de belastingdienst bij veel fiscale delicten de beslissingsruimte om te volstaan met een administratieve boete zonder dat het openbaar ministerie die keuze kan doorkruisen met een daad van vervolging. 7Het is in dit geval een ander onderdeel van de Staat dat invloed heeft op de vervolging van strafbare feiten. De door de wetgever aan de belastingdienst geboden ruimte laat echter onverlet dat – indien de belastingdienst een zaak wel voorlegt aan het openbaar ministerie – de officier van justitie op grond van art. 167 Sv ook zelf een afweging maakt omtrent de wenselijkheid van de vervolging. Indien het openbaar ministerie vervolging niet aangewezen acht, kan de officier van justitie op grond van art. 80 lid 3 AWR de zaak teruggeven aan de belastingdienst voor verdere afhandeling. De situatie waarin de belastingdienst een vervolging eerst wenselijk moet achten alvorens het openbaar ministerie daarover zelf een beslissing kan nemen, wordt in de literatuur ook wel geduid als negatieve controle van de belastingdienst op het openbaar ministerie. 8

Hiervoor kwam reeds aan bod dat de wetgever geen zelfstandig vervolgingsrecht aan particulieren heeft willen toekennen. In plaats daarvan koos de wetgever voor een tweeledig correctief tegen de mogelijkheid dat strafbare feiten ten onrechte niet vervolgd worden. 9Ook deze correctiemogelijkheden behelzen een inperking van de vervolgingsvrijheid van het openbaar ministerie. Het tweeledig correctief bestaat uit de aanwijzingsbevoegdheid van de minister van Justitie ex art. 127 Wet RO en uit de mogelijkheid voor een belanghebbende om op grond van de procedure ex art. 12 Sv via het gerechtshof vervolging van een strafbaar feit af te dwingen. Art. 127 Wet RO biedt de minister van Justitie de mogelijkheid om “algemene en bijzondere aanwijzingen” te geven omtrent de uitoefening van taken en bevoegdheden door het openbaar ministerie. Deze aanwijzingsbevoegdheid is in de wet ongeclausuleerd, maar in de praktijk bestaat de nodige distantie tussen de minister van Justitie en de functionarissen van het openbaar ministerie. Die distantie wordt onderstreept door de procedurele inkadering van de aanwijzingsbevoegdheid waarin art. 128 Wet RO voorziet.10 Daarnaast kan het gerechtshof op grond van art. 12i Sv de vervolging door het openbaar ministerie bevelen naar aanleiding van een daartoe strekkend beklag van een belanghebbende. Het gerechtshof besluit daartoe indien de vervolging zowel haalbaar als opportuun wordt geacht. Via deze beide routes kan het openbaar ministerie – in gevallen waarin het meent niet te moeten vervolgen – daartoe toch een dwingende opdracht krijgen.

Ook Europees- en verdragsrechtelijke aspecten raken aan het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. Dit betreft bijvoorbeeld art. 194 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, het zogenoemde Euratom-Verdrag. Het eerste lid van art. 194 van voornoemd verdrag regelt een geheimhoudingsplicht die ziet op feiten, inlichtingen, kennis, documenten en voorwerpen die in het Eur-atom-Verdrag als geheim zijn geclassificeerd. Het artikellid schrijft ook voor dat elke lidstaat een schending van deze geheimhoudingsplicht dient te beschouwen als een inbreuk op zijn beschermde geheimen die valt onder de bepalingen van zijn wetgeving inzake het in gevaar brengen van de veiligheid van de Staat of de schending van het beroepsgeheim. Art. 194 lid 1 wordt afgesloten met de belangrijke toevoeging dat een lidstaat op verzoek van iedere betrokken lidstaat of op verzoek van de Europese Commissie elke schending vervolgt die onder zijn rechtsmacht valt. Art. 30 van het Statuut van het Hof van Justitie – dat ziet op meineed ten overstaan van het Hof van Justitie – bevat een soortgelijke bepaling. Zo schrijft dit artikel voor dat iedere lidstaat een schending van de eed van getuigen en deskundigen zal beschouwen als het overeenkomstige strafbare feit bedreven voor een nationale rechtbank. Daaraan is toegevoegd dat de lidstaat op aangifte van het Hof van Justitie de betrokkene vervolgt voor de bevoegde nationale instantie. De tekst van art. 194 lid 1 Euratom-Verdrag en art. 30 van het Statuut van het Hof van Justitie laat een lidstaat na een tot vervolging strekkend verzoek van de in de artikelleden genoemde partijen geen ruimte om daarvan af te zien. Simmelink spreekt in dit verband van een vervolgingsplicht. 11Ook Geelhoed stelt dat de terminologie in beide bepalingen dusdanig ongeclausuleerd en stellig is dat een andersluidende uitleg – waarbij in weerwil van een daartoe strekkend verzoek of aangifte voor de lidstaat discretionaire ruimte resteert om niet tot vervolging over te gaan – niet overtuigend is.12 Dit betekent overigens niet dat overtredingen van deze feiten altijd behoren te worden vervolgd. De beslissingsruimte ligt echter niet bij de vervolgende instantie van de betrokken lidstaten, maar bij de partijen die op grond van deze bepalingen via een verzoek of aangifte (al dan niet) vervolging kunnen bewerkstelligen.

De meeste recente – en meest gewichtige – Europese ontwikkeling die van invloed is op het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie betreft de operationalisering van een Europees Openbaar Ministerie (EOM) per 1 juni 2021. Het EOM richt zich op de bestrijding van criminaliteit die de financiële belangen van de Unie schaadt en kan daartoe vervolging instellen. Borgers stelt vast dat hiermee – na de totstandkoming van de strafbeschikking – opnieuw een bres is geslagen in het vervolgingsmonopolie van het Nederlandse openbaar ministerie. Het EOM kan immers een verdachte voor de Nederlandse strafrechter vervolgen, terwijl het een organisatie van de Europese Unie betreft die niet verbonden is aan het Nederlandse openbaar ministerie. De vervolging wordt in de praktijk verricht door een gedelegeerd Europees aanklager die tevens verbonden is aan het Nederlandse openbaar ministerie. Dat laat onverlet dat de gedelegeerd aanklager in de vervolging handelt onder verantwoordelijkheid van het EOM.13 Een en ander is juridisch ingekaderd door middel van art. 144a Wet RO, art. 2 lid 3 Sv en de Europese verordening 017/1939 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Europese Openbaar Ministerie. 14De competentie van het EOM om strafbare feiten te vervolgen is omschreven in art. 22 van voornoemde verordening. Die vervolgingsbevoegdheid ziet kort gezegd op strafbare feiten die de financiële belangen van de Europese Unie schaden. Dit criterium is nader ingevuld in de Europese richtlijn 2017/1371, de zogenoemde PIF-richtlijn. 15Met het oog op eventuele geschillen tussen het EOM en de nationale vervolgende instantie aangaande de bevoegdheid tot vervolging voorziet art. 25 lid 6 van de Europese verordening in een regeling voor de beslechting van deze geschillen. 16Het EOM is betrekkelijk nieuw en daardoor is de reikwijdte van het vervolgingsrecht van het EOM – en de wijze waarop zich dit in de praktijk gaat verhouden tot de positie van de nationaal vervolgende instantie – nog niet uitgekristalliseerd. 17Art. 27 van voornoemde verordening maakt echter duidelijk dat het EOM de mogelijkheid heeft om de vervolging van een strafbaar feit (en het daartoe strekkende opsporingsonderzoek) naar zich toe te trekken. Luchtman concludeert dan ook dat de komst van het EOM evident een inperking van het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie met zich brengt. 18

Na deze opsomming komt de vraag op hoe de hiervoor beschreven rechtsregels moeten worden geduid in het licht van het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. In dit verband maakt Geelhoed een belangrijk onderscheid tussen facetten van de rechtspleging die raken aan de beslissing over het instellen van de vervolging en facetten die zien op het uitvoeren van de vervolging. Hij stelt dat alleen de laatste categorie afbreuk doet aan het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. Bij de eerste categorie is dat niet het geval, omdat in die gevallen het openbaar ministerie nog steeds zelf zorgdraagt voor de vervolging. Geelhoed onderbouwt deze benadering van het vervolgingsmonopolie onder meer door erop te wijzen dat de minister van Justitie een aanwijzing tot vervolging kan geven en dat het gerechtshof op grond van art. 12i Sv ook de vervolging kan bevelen. Dit maakt zijns inziens inzichtelijk dat aan het openbaar ministerie wel een vervolgingsmonopolie is toebedeeld, maar geen vervolgingsbeslissingsmonopolie. Dit sluit aan op hetgeen in de wetsgeschiedenis is verwoord. Zo bevat de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafvordering een passage waarin – bij de duiding van het accusatoire karakter van ons strafproces – is vermeld: “Ook als in het boven besproken geval de rechter de vervolging gelast, blijft toch die vervolging zelve in handen van het openbaar ministerie.” 19In de memorie van toelichting is in dit verband ook gesproken over toezicht op de uitoefening van het vervolgingsrecht. 20Dat de keuzeruimte van het openbaar ministerie aangaande de vervolging (gedeeltelijk of volledig) wordt beperkt, raakt volgens Geelhoed aan het opportuniteitsbeginsel, maar niet aan het vervolgingsmonopolie. 21Aan het opportuniteitsbeginsel wordt hierna in paragraaf 4 afzonderlijk aandacht besteed.

Vanuit dit perspectief bezien zijn de uitvaardiging van strafbeschikkingen door anderen dan het openbaar ministerie, de vervolging van ambtsmisdrijven door de procureur-generaal bij de Hoge Raad en de vervolging door het Europees Openbaar Ministerie aan te merken als rechtsverschijnselen die afbreuk doen aan het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. De achtergrond van die uitzonderingen loopt uiteen. De mogelijkheid voor partijen buiten het openbaar ministerie om een strafbeschikking op te leggen is feitelijk een verruiming van het vervolgingsbegrip, waarbij niet aan andere partijen een recht wordt toegekend verdachten voor de strafrechter te dagen. De tweede uitzondering kent een zeer specifieke achtergrond die verband houdt met de rechtsstatelijke verhouding van het openbaar ministerie ten opzichte van de Minister van Justitie. Die hiërarchische relatie is redengevend om in een uitzondering te voorzien bij de vervolging van bewindslieden voor ambtsmisdrijven. De derde uitzondering is ingegeven vanuit de gedachte dat feiten die (de financiële belangen van) de Europese Unie schaden vanuit de Europese Unie gesanctioneerd zouden moeten (kunnen) worden. De inbreuken op het vervolgingsmonopolie zijn daarmee divers van aard en kennen een eigen specifieke achtergrond.

De overige rechtsverschijnselen maken geen inbreuk op het aan het openbaar ministerie (oorspronkelijk exclusief ) toebedeelde recht om te vervolgen, maar geven daaraan sturing. Dat gebeurt op uiteenlopende wijze en om diverse redenen, waarbij één belangrijk onderscheid in het bijzonder dient te worden uitgelicht. De meeste hiervoor besproken rechtsregels leiden tot situaties waarin het openbaar ministerie onder bepaalde omstandigheden kan worden verplicht om tot vervolging over te gaan. Dit betreft de aanwijzingsbevoegdheid van de minister, de door het gerechtshof op grond van art. 12i Sv te bevelen vervolging en de vervolgingsverplichtingen die art. 194 van het Euratom-Verdrag en art. 30 van het Statuut van het Hof van Justitie met zich kunnen brengen. In deze situaties wordt het opportuniteitsoordeel om uiteenlopende redenen aan het openbaar ministerie ontnomen. De gang van zaken bij de vervolging ter zake bepaalde fiscale delicten wijkt hiervan af. Hiervoor is beschreven dat het bestuur van ’s Rijks belastingen bij een grote hoeveelheid fiscale delicten de stukken uitsluitend aan het openbaar ministerie verstrekt indien vervolging wenselijk wordt geacht. Dit maakt dat de belastingdienst vervolging kan beletten. Het openbaar ministerie mag immers pas van het vervolgingsrecht gebruik maken eerst nadat de zaak door het bestuur van ’s Rijks belastingen is doorgezet naar de officier van justitie. Na ontvangst van de stukken komt het openbaar ministerie evenwel een eigen oordeel toe ten aanzien van de vraag of de vervolging wenselijk is. Ten aanzien van de hiervoor beschreven rechtsregels die het vervolgingsrecht begrenzen moet dus worden onderscheiden tussen rechtsregels die het openbaar ministerie in de gefixeerde positie brengen ‘vervolgen omdat’ en rechtsregels die voor het openbaar ministerie de situatie creëren: ‘eventueel vervolgen nadat’.