Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.6.4
5.6.4 Hypothese 2: procedurele omstandigheden spelen een beslissende rol
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS497240:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Lovell/Legg, r.o. 29; WBC/Beckingham, r.o. 31.
McKendrick 2008, p. 472.
Bryen/Boston [2005], r.o. 44.
Bryen/Boston [2005], r.o. 46.
Bright 2000, p. 348: 1...)procedural irregularity alone does not appear to be enough to trigger intervention; (...).' Ook bij de gebondenheidstoets (par. 5.2.1 en 5.4.2) wordt niet volstaan met de toetsing aan procedurele omstandigheden.
Beale 1995, p. 247. In de literatuur wordt hypothese 2b' echter ook uitdrukkelijk verworpen: 'surprises are only a worry if they are substantively harmful.' Net als in de common law leidt het niet onder de aandacht brengen slechts dan tot niet-gebondenheid wanneer een beding naar zijn inhoud bijzonder nadelig of ongebruikelijk is: Chen-Wishart 2008, p. 477.
Macdonald 1999a, p. 432-434. Willett 2008, p. 85 spreekt van een practical imbalance' . Zie ook Bright 2000, p. 348 en Willett 2007, p. 255-258. Een andere benadering is er een waarin de gebruiker zich bevrijdt van zijn het contract overstijgende verplichting tot transparantie ten koste van het recht op openheid van de consument. Willett 2008, p. 85.
Loos 2001, nr. 147, met verwijzing naar OFT Bulletin 1997/3, p. 19; Nebbia 2007, p. 138: 'the OFT believen that a term may be unfair simply by reason of not being in plain intelligible language' .
Niglia 2004, p. 208. Zie ook de OFT 2008b, p. 9 en 85 e.v.: 'A term is open to challenge if it is drafied so widely that it could cause consumer detriment'. Een dergelijk beding bevat ook een inhoudelijk nadeel door de rechten van de gebruiker uit te breiden ten koste van de consument.
Thornton/Shoe Lane Parking: 'I do not pause to inquire whether the exempting condition is void for unreasonableness. All I say is that it is so wide and so destructive of rights that the cours should not hold any man bound by it unless it is drawn to his attention in the most explicit way.'
Poole 2010, p. 286.
WBC/Beckingham; Lovell/Legg.
Niglia 2004, p. 205.
SBL/Apostolakis, to. 47.
Law Commissions 2002, par. 3.67: 1...) we believe that a term may be unfair under UTCCR because the way in which it was incorporated into the agreement was unfair; even though the term is not necessarily unfair in substance and would therefore have passed the test had the process by which it was 'agreed' been fair.' Zie ook Willett 1999, p. 82.
Law Commissions 2002, par. 3.67.
Bright 2000, p. 348.
Bright 2000, p. 347-348.
DGFT/FNB [1999], r.o. 37: 'As several academic commentators on this area of the law have pointed out, breach of the requirement of good faith, 'unfairness', takes two forms: 'substantive unfairness', namely the imposition of an onerous term out of proportion to a reasonable assessment of the obligations of the parties under the contract by the supplier on the consumer, here the Bank on its borrowers. The second form of unfairness is 'procedural unfairness'. This may occur where a consumer/borrower becomes unwittingly subject to an onerous term, which need not necessarily be substantively unfair, bul which materially affects the balance of advantage of the consumer in entering into the contract. Academic commentators have referred to this unfairness as 'unfair surprise'.'
DGFT/FNB [1999], r.o. 38.
In de Scheps/FAL-uitspraak was doorslaggevend dat de naar haar inhoud redelijke exoneratiebepaling niet onder de aandacht van de tegenpartij was gebracht en dat de gebruiker haar niet had aangeboden een verzekering te regelen. In deze zaak lopen de UCTA 1977- en de UTCCR-toetsen echter door elkaar.
322. Hypothese 2 houdt in dat de vaststelling van de `procedural (un)faimess' een doorslaggevende rol speelt. Hypothese 2 kent de volgende varianten:
`proceduralfaimess' volstaat om de oneerlijkheid van het beding uit te sluiten en naar inhoudelijke omstandigheden hoeft niet te worden gekeken (hypothese 2a);
`procedural unfairness' volstaat om de oneerlijkheid van het beding vast te stellen en naar inhoudelijke omstandigheden hoeft niet te worden gekeken (hypothese 2a');
`procedural faimess' geeft de doorslag ook al is er sprake van `substantive unfairness' (hypothese 2b);
`procedural unfaimess' geeft de doorslag ook al is er sprake van `substantive fairness' (hypothese 2b').
323. Bij hypothesen 2a en 2a' is aandacht voor de inhoudelijke omstandigheden niet nodig. Hypothese 2a krijgt weinig bijval in de rechtspraktijk. Bij de toetsing aan Reg. 5(1) volstaat de rechter meestal niet met de vaststelling dat er geen sprake is van procedurele oneerlijkheid, zonder tevens de inhoudelijke oneerlijkheid uit te sluiten.1 De Engelse toets begint meestal met de verstoringstoets (of de vaststelling van `substantive unfairness'), die als `threshold requirement' fungeert.2 Daarna pas wordt naar de goede trouw, i.e. de `procedural unfairness' gekeken. In de jurisprudentie vormt de `procedural (un)fairness'-toets wel een enkele keer het startpunt van de toetsing. In de Bryen/Boston-zaak werd de verstoringstoets niet als eerste uitgeoefend omdat deze toets volgens de Court of Appeal, wanneer hij voor de consument positief uit zou vallen, uiteindelijk toch niet bepalend zou zijn.3 Alleen de strijd met de aan de hand van procedurele omstandigheden geconcretiseerde goede trouw werd onderzocht (waarbij ook het onderhandelingscriterium werd betrokken). Van strijd met de goede trouw was volgens de Court of Appeal echter geen sprake en het beding bleef in stand.
`In my judgment, there was no lack of openness, fair dealing or good faith in the wanner in which the June 2001 contract came to be made and in those circumstances like the judge, regard Mr Boston :s case under the 1999 Regulations as not made out.'4
De rechter stopte met de toetsing omdat aan een van de twee 'cumulatieve' vormen van oneerlijkheid niet was voldaan (vgl. par. 5.9.4).
Volgens hypothese 2a' is `procedural unfairness' op zichzelf voldoende om een beding als oneerlijk aan te merken. Deze hypothese is in strijd met de tekst uit Reg. 5(1) waarin het verstoringscriterium centraal staat.5 In de rechtspraktijk is er geen enkele steun voor deze hypothese te vinden. Een beding is doorgaans oneerlijk omdat het zowel om inhoudelijke als procedurele redenen niet door de beugel kan (hypothese 3a, par. 5.6.5). In de literatuur is er niettemin steun voor hypothese 2a' geuit.6 Macdonald en Willett pleiten voor een naar deze hypothese gemodelleerde verstoringstoets (vgl. de Franse aanpak, par. 4.6.4). Volgens deze auteurs kunnen de rechten en plichten van de partijen worden gewogen naar hun kenbaarheid: de consuments onbekende rechten zijn voor hem niet bruikbaar en kunnen dus niet worden meegewogen.7 Hypothese 2a' gaat verder tot op zekere hoogte op voor wat betreft de besluiten van de OFT. De schending van het transparantiebeginsel als element van 'open dealing' vormt hierin een rechtstreekse oneerlijkheidsgrond.8 Bij de voorbeelden van onduidelijke bedingen die om die reden zijn aangepast, wees de OFT er echter meestal op dat de onduidelijkheid een inhoudelijk nadeel, bijvoorbeeld een te grote beoordelingsvrijheid voor de gebruiker, veroorzaakte.9
324. Bij hypothesen 2b en 2b' wordt wel naar inhoudelijke omstandigheden gekeken. Hypothese 2b betreft die situatie waarin, hoewel sprake is van 'substandve unfairness', de `procedural fairness' het beding de toetsing laat doorstaan. In de common law-gebondenheidstoets en de redelijkheidstoets uit de UCTA 1977 (die aan de hand van procedurele omstandigheden kan worden ingevuld, par. 5.2.1) kan een naar zijn inhoud nadelig beding in stand blijven wanneer er geen sprake is van 'procedural unfaimess' .10Volgens Poole bestaat er ten aanzien van Reg. 5(1) daarom een Vanger of confining unfaimess to procedural matters' .11 Een uitspraak waarin hypothese 2b wordt bekrachtigd ben ik evenwel niet tegengekomen. In de diverse uitspraken waarin 'procedural faimess' werd geconstateerd,12 doorstond het beding ook de preliminaire inhoudstoets. In de literatuur13 en rechtspraak vindt men niettemin wel steun voor deze hypothese:
Whilst in some case the unfaimess (of a clause — CMDSP) might be overcome by careful explanation of its meaning and effect, in the present case no explanation, let alone a translation, was made. '14
Volgens hypothese 2b' kan een beding, waarvan is vastgesteld dat het de inhoudstoets doorstaat, om zuiver procedurele redenen op grond van Reg. 5(1) als oneerlijk worden aangemerkt. Hypothese 2b' gaat in het licht van common law en UCTA 1977 te ver: zonder inhoudelijk nadeel is er ook in die regelingen geen aanleiding voor een procedurele toets. Hypothese 2b' wordt niettemin van verschillende kanten bevestigd. De Law Commissions bekrachtigen deze hypothese in hun Consultation paper.15 Zij geven het volgende voorbeeld:
`Suppose a consumer taking a film to be processed were asked to sign a contract which by reference incorporated the processor standard conditions, and the conditions included a term to the effect that the processor liability in case of loss of the film would be limited to providing the consumer with a new, unexposed film unless, when the contract was made, the consumer paid a higher price for a "guaranteed service". Such a clause might be perfectly fair in substance. However, if the consumer were not told she had this choice and was not given an opportunity to read the processor standard terms before the contract was made, it is submitted that the terms incorporated by reference would for that reason alone be unfair.'16
Bright stelt dat sommige naar hun inhoud niet-nadelige bedingen mogelijk wel als oneerlijk kunnen worden bestempeld wanneer `they are not drawn to the attention of the consumer' .17 Ze noemt als voorbeeld een beding 'requiring notification of any defects within a reasonable time'. Een dergelijk beding veroorzaakt, wanneer het niet onder de aandacht van de consument wordt gebracht een 'unfair surprise'. Er zijn volgens haar `two routes to unfairness' , een inhoudelijke en een procedurele. 18 Bright baseert haar visie op de toets op de eerdergenoemde uitspraak van de High Court, waaruit blijkt dat de oneerlijkheidstoetsing niet stopt wanneer van inhoudelijke oneerlijkheid geen sprake is.19 De High Court lijkt in de DGFT/FNB-uitspraak de mogelijkheid van een 'alternatieve' procedurele toets te opperen:
`If the term complained of either substantively, or as a result of the procedure by which the consumer becomes subject to it, causes a significant imbalance in the parties rights and obligations under the contract to the detriment of the consumer, it will be in breach of the requirement of good faith. '20
Bij nader inzien heeft de voor deze uitspraak verantwoordelijke rechter echter een abstract inhoudelijke (is het beding bij wet toegestaan of verboden?) en een ruime, niet-strikt procedurele redelijke verwachtingentoets op het oog (par. 5.5.4 en 5.9.3). Een uitspraak waarin de consument in het kader van de toetsing aan Reg. 5(1) om zuiver procedurele redenen aan het langste eind trok, is mij niet bekend.21 In de Domsalla/Dyason-uitspraak wordt hypothese 2b' zelfs ontkracht.