Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.7.5
9.7.5 De kwalificatie borgtocht
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS649060:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
HR 28 juni 2002, JOR 2002/136; NJ 2002/447.
Borgtocht is een vorm van hoofdelijk schuldenaarschap. Vgl. Schoordijk 2003, p. 62 e.v.; conclusie A-G Wesseling-van Gent bij HR 28 juni 2002, JOR 2002/136; NJ 2002/447 onder 2.24 en Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 418, 422 en 426. Anders: Van Boom 1999, p. 38.
Zie echter uitgebreid hierover paragraaf 6.9.
De Hoge Raad heeft bepaald dat de Europese regelgeving niet van invloed is op de uitleg van de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling. Echter, bij de toepassing van het nationale recht, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van een eerdere of latere datum van de richtlijn, dient de rechter deze zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, zodat het hiermee beoogde resultaat wordt bereikt, zie HvJ EG 13 november 1990, nr. C-106/89, Jur. 1990, I-4135, r.o. 8. Ook al dateert de Nederlandse regeling van vóór de Europese richtlijn, dan dient het beginsel van richtlijnconforme uitlegging juist in het bijzonder te worden toegepast, zie HvJ EG 16 december 1993, nr. C-334/92, Jur. 1993, I-6911, r.o. 21.
Door in een 403-verklaring een tekst op te nemen die afhankelijkheid en subsidiariteit regelt, zou de uit die verklaring voortvloeiende aansprakelijkheid mogelijk kwalificeren als borgtocht. Daarvoor is wel vereist dat sprake is van een overeenkomst. De 403-verklaring zal daarvoor moeten gelden als een aanbod. Dit aanbod zal door een schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon moeten worden aanvaard.
Een 403-aanspraak die kwalificeert als borgtocht, lijkt door de Hoge Raad te zijn uitgesloten in het ING/Akzo-arrest.1 Het ging in dat arrest echter over de vraag of een aanspraak, die voortvloeit uit een 403-verklaring die geheel volgens artikel 2:403 lid 1 sub f BW is opgesteld, kwalificeert als borgtocht. Dat is volgens de Hoge Raad niet het geval. Het oordeel kan anders uitvallen wanneer in een 403-verklaring subsidiariteit en accessoriteit is opgenomen.
Het feit dat borgtocht een species is van het genus hoofdelijke verbintenis zou juist een juridisch-technisch argument opleveren dat het in een 403-verklaring opnemen van aanvullende bepalingen, die in lijn zijn met de rechtsfiguur borgtocht legitimeert. Anderzijds kan worden betoogd dat ten aanzien van een 403-vordering die is gebaseerd op een standaard-403-verklaring steeds kan worden gesproken van borgtocht, ook als daarin geen subsidiariteit en accessoriteit zijn opgenomen.
Zou worden geoordeeld dat een 403-verklaring een overeenkomst van borgtocht tot stand brengt, dan kan nog steeds worden betoogd dat daarmee een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid door de consoliderende rechtspersoon is afgegeven.2 Borgtocht valt immers onder hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarmee zou dan worden voldaan aan het vereiste van artikel 2:403 lid 1 sub f BW, waarin (een vorm van) hoofdelijke aansprakelijkheid wordt vereist.
Borgtocht draagt meer dan de reguliere hoofdelijkheid de kenmerken van wat in de rechtspraktijk ook wel een garantie wordt genoemd.3 Daarmee is de borgtocht wel in lijn met het Europese recht4 en sluit een borgtocht aan bij de parlementaire geschiedenis waar herhaaldelijk over een garantie/garantstelling wordt gesproken (en niet over hoofdelijkheid).