8.3.3 Zekerheidseigendom en het specialiteitsbeginsel in ruime zin

De Hoge Raad oordeelde weliswaar dat van een wetsontduiking geen sprake was, maar niet iedereen vond dat overtuigend. Zo beschouwde Meijers de zekerheidsoverdracht als ‘een ten eenenmale ongeoorloofde ontduiking der dwingende voorschriften van het pandrecht’ en noemde de wetsuitlegging van de Hoge Raad ‘hooglijk bedenkelijk en gevaarlijk.’1 Eerder had Van Nierop geschreven dat hij het weliswaar als een ontduiking beschouwde, maar tevens als een geoorloofde ontwijking van een hinderlijke bepaling. Ik deel de mening van Van Nierop dat de zekerheidsoverdracht weliswaar een wetsontduiking was, maar wel een in de geest van de wet. Ik licht mijn standpunt toe.

De overweging van de Hoge Raad dat de zekerheidsoverdracht met levering constituto possessorio niet een toestand was die de wetgever niet had gewild, is onjuist.2 De wetgever van 1838 had namelijk impliciet gekozen voor het specialiteitsbeginsel in ruime zin, dat wil zeggen de erkenning van uitsluitend speciale pandrechten op goederen van de schuldenaar.3 Hiermee beoogde hij de oververzekering van een eerste schuldeiser te voorkomen. Door slechts speciale en kenbare pandrechten toe te staan, kon een latere schuldeiser vaststellen of een afzonderlijke zaak van de schuldenaar onbezwaard was. Op grond van deze kennis had deze schuldeiser de zekerheid dat de zaak in ieder geval niet aan een eerdere schuldeiser was verpand.

Uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt dat het college het specialiteitsbeginsel niet bewust losliet. Hij overwoog ‘dat hier immers niet op onzedelijke wijze doeleinden worden verijdeld, die de wet nastreeft en aan de werking der wet wordt onttrokken een toestand, dien zij niet gewild heeft.’4 Een zekerheidsoverdracht met levering constituto possessorio aan de ene schuldeiser leidde echter niet tot openbaarheid voor de andere schuldeiser die een vuistpandrecht wilde laten vestigen. De latere vuistpandhouder kon niet zeker weten dat de zaak niet eerder aan een andere schuldeiser tot zekerheid was verbonden. De zekerheidsoverdracht met levering constituto possessorio stond op gespannen voet met het specialiteitsbeginsel in ruime zin. Om die reden had de Hoge Raad kunnen oordelen dat deze rechtsfiguur in strijd was met dit beginsel dat de wetgever huldigde.

De Hoge Raad had vervolgens kunnen oordelen dat het een wetsontduiking in de geest van de wet was, omdat derden die een zakelijk recht wilden verkrijgen geen nadeel ondervonden door het gebrek aan openbaarheid van de zekerheidseigendom. De verkrijger en vuistpandhouder werden immers tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, respectievelijk pandgever beschermd als zij te goeder trouw waren.5 Het was zuiverder geweest als de Hoge Raad de benadering van Van Nierop en A-G Berger had gevolgd. Dat wil zeggen dat hij had moeten erkennen dat de wetgever van 1838 weliswaar een bepaald doel nastreefde met het specialiteitsbeginsel, maar dat als dat doel niet werd bereikt (of op een andere manier) de rechter dit vereiste niet analoog toe hoefde te passen op andere zekerheidsrechten dan het vuistpandrecht.

De Hoge Raad overwoog mijns inziens terecht dat uit de regeling van het pandrecht ‘geenszins noodzakelijkerwijs als ’s wetgevers wil is af te leiden, dat in het algemeen de overige schuldeischers van eenen geldopnemer in die mate moeten beschermd worden tegen den bedrieglijken schijn, dat als zekerheid van schulden enkel zou kunnen strekken roerend goed, dat niet bij den schuldenaar zelven wordt aangetroffen.’ De wetgever van 1838 had gekozen voor het specialiteitsbeginsel om oververzekering tegen te gaan en het vereiste van machtsverschaffing strekte dus tot bescherming van latere schuldeisers die zakelijke zekerheid wilden verkrijgen. Dat neemt niet weg dat deze keuze onbedoeld tot gevolg heeft gehad dat zij een concurrente schuldeiser in één concrete situatie beschermde.6 Dat was de situatie dat een schuldenaar enkel hem toebehorende zaken onder zich had en die in vuistpand gaf aan een andere schuldeiser.7 Als de concurrente schuldeiser zag dat de schuldenaar geen voorraden meer onder zich had, kon hij vermoeden dat de schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeerde en kon hij aarzelen om zelf krediet te verstrekken. Terecht merkte de Hoge Raad op dat de bescherming van een concurrente schuldeiser door machtsverschaffing een onbedoeld gevolg was van de keuze voor het specialiteitsbeginsel. Door de erkenning van een stil zekerheidsrecht zoals de eigendomsoverdracht met levering constituto possessorio of het afbetalingscontract viel deze bescherming weg. Als kort voor faillissement alle zaken aan zijn verhaal waren onttrokken of alle zaken bij de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud waren ‘geleverd’, dan wist de concurrente schuldeiser dit niet. Dit verschil voor de concurrente schuldeiser tussen een systeem met stille zekerheid en een systeem met enkel het vuistpandrecht heeft een belangrijke rol gespeeld in discussie over zakelijke zekerheid in het totstandkomingsproces van het BW van 1992. Met name Meijers heeft de stelling verdedigd dat stille zekerheidsrechten een valse schijn van kredietwaardigheid in het leven riepen.8 Ik meen echter dat iedere schuldeiser het risico moet aanvaarden dat de zaken van zijn wederpartij met een stil zekerheidsrecht kunnen zijn bezwaard. Meijers’ stelling heeft mijns inziens slechts waarde, als zij inhoudt dat een concurrente schuldeiser slechter af was in een systeem met stille zekerheidsrechten dan in een systeem met enkel het vuistpandrecht. Zoals gezegd, was het niet de bedoeling van de wetgever van 1838 om de concurrente schuldeiser te beschermen door het specialiteitsbeginsel in ruime zin.