Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/17.3.2
17.3.2 Interactie en spanningsveld tussen normen en publicatieverplichtingen
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS574343:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie in dit verband ook de kritiek van Eisenberg (1999a), p. 1272 e.v. op Macey/Miller (1990). Eisenberg, p. 1273, merkt op dat [t]he most fundamental problem with the Macey and Miller analysis, however, is that it ignores the expressive function of law. If the Macey and Miller mle was adopted, the message that the law would send is that there is nothing wrong with lying—that truth-telling is valued not for its own sake, but only instrumentally. Such a message would significantly diminish the force of the social norm of truth-telling.' Ook Timmerman (2004b), p. 7, bekritiseert dit.
Door Eisenberg (1999a), p. 1265-1266, omschreven als: 'the standards that apply to the conduct of corporate actors who are not free of self-interest. (...) Adherence to the duty of loyalty is driven by both the threat of liability and social norms. The legai roles in this area serve both regulatory and norm-supporting and norm-defining functions.' Zie ook Eisenberg (1999a), p. 1271 e.v., in combinatie met Eisenberg (1999b), p. 835 e.v. en Cooter/Eisenberg (2001), p. 1719. Daarnaast: Blair/Stout (2001), p. 1780 e.v.
Waarover Eisenberg (1999a), p. 1274, opmerkt dat '[t]he duty of loyalty is seldom, if ever, imposed by a real contract. Directors and officers do not agree that they will be bound by a duty of loyalty.'
Zie o.a. Cooter/Eisenberg (2001).
Eisenberg (1999a), p. 1273-1274.
In deze zin Eisenberg (1999a), p. 1274, '[i]nstrumental loyalty is good, but authentic loyalty is betten'
Aldus Eisenberg (1999a), p. 1273. De reden(en) hiervoor zijn 'the difficulty of detecting breaches of the duty of loyalty and the cost of legal enforcement', zo stelt Eisenberg (1999a), p. 1273. Pacces (2008), p. 162, heeft aan deze kosten eveneens aandacht besteed. Hij merkt op dat een belangrijke bron van 'monitoring-kosten' is gelegen in de 'noncontractibility of unforeseen contingencies' en dat zowel 'negotiation (ex ante contracting)' als 'renegotiation (ex post bargaining)' moeilijker worden en tot hogere kosten leiden in omstandigheden van informatie-asymmetrie.
Aldus Eisenberg (1999a), p. 1273.
Eisenberg (1999a), p. 1273, die daaraan toevoegt dat 'the more effective (...)[a intracorporate monitoring and bonding systems has] to be, the more expensive it must be.' Eisenberg (1999a), p. 1291, komt om deze reden dan ook tot de conclusie dat '[i]n the loyalty area, social norms increase efficiency by supplementing the roles of liability rules and monitoring and bonding systems.'
Aldus Eisenberg (1999a), p. 1273-1274. Hij merkt eveneens op (p. 1274) dat 'the levels of loyalty would be much higher than (...) sanctions and systems can achieve.' Eenzelfde standpunt neemt Cools (2005), p. 103, in: '[c]ontrol is goed, vertrouwen nog beter'.
Aldus Cools (2005), p. 106. In vergelijkbare zin: Blair/Stout (2001), p. 1739, 'one of the most important lessons of trust is that cooperation is not always best promoted by promising rewards and threatening punishments. To the contrary, attempts to employ extemal incentives can often reduce levels of trust and trustworthiness within the firm by eroding corporate participants' interral motivations.' Ook Eisenberg (1999a), p. 1273, besteedt aan dit risico aandacht: '[j]ust as the law can add to the force of an obligational norm by throwing its support to the norm, so it can reduce the force of an obligational norm by withdrawing support'. En verder (p. 1274) 'whatever the law does do to increase the force of the social norm of loyalty, and further its internalization, will lead to greater efficiency and will therefore benefit shareholders as a class. Whatever the law does to diminish the force of the social norm of loyalty, and lessen its intemalization, will have the opposite effect.' Zie hierover ook Jaap Winter (2010). Hij merkt op, op p. 460, dat 'het bestrijden van onwenselijk gedrag met meer en nieuwe regels (...) gevolgen [heeft] die maken dat de nieuwe regels vaak niet effectief zijn en dat het gedrag juist minder en minder wordt beheerst.'
Hierover Eisenberg (1999a), p. 1269 e.v. met verdere verwijzingen.
Vgl. in deze zin: Eisenberg (1999a), p. 1269-1270.
De interactie tussen het opleggen van verplichtingen om informatie te publiceren en tot (leidinggevenden van) beursvennootschappen gerichte "normen", is in de literatuur met name geplaatst in de context van het publiceren van betrouwbare — dat wil zeggen niet-leugenachtige1— informatie. Dit vloeit voort uit de van leidinggevenden van (beurs)vennootschappen verwachte "(duty of) loyalty".2 De nadruk lag daarbij op de gevolgen die het internaliseren van, op loyaliteit gerichte, normen3 door leidinggevenden van beursvennootschappen heeft of kan hebben.4 Van belang hierbij is het verschil tussen "authentic loyalty" en "instrumental loyalty" van leidinggevenden. Dit wordt omschreven als "loyalty that is based on an internalized norm — particularly a norm that shapes character", respectievelijk "loyalty that is based on reputational concerns".5 Aangenomen wordt dat de aanwezigheid van "authentic loyalty" bij leidinggevenden van (beurs)vennootschappen wenselijker is dan "instrumental loyalty".6 Het bewerkstelligen van "authentic loyalty" is vanuit kostenperspectief bovendien efficiënter. "Loyalty" kan namelijk worden afgedwongen door juridische sancties, maar de prijs daarvoor is hoog en de effectiviteit van deze wijze van afdwingen van loyaliteit kan worden betwijfeld.7 Ook door middel van "intracorporate monitoring and bonding systems" kan loyaliteit van leidinggevenden worden afgedwongen.8 Hoewel dit goedkoper en effectiever zal zijn dan het afdwingen van loyaliteit door middel van juridische sancties, is dit nog steeds kostbaar.9 De werking van de "social norm of loyalty" is daarentegen erg goedkoop en zal, als gevolg daarvan, het snelst kostenefficiënt zijn. De reden daarvoor is dat wanneer iedere bij de (beurs)vennootschap betrokkene de sociale norm van "loyaliteit' volledig zou hebben geïnternaliseerd, "monitoring" en "bonding" van hun handelen — en daarmee de kosten daarvan — overbodig zouden zijn.10
Een vervolgvraag is op welke wijze juridische voorschriften behulpzaam kunnen zijn bij het internaliseren van normen, zoals de "loyaliteitsnorm" voor leidinggevenden van (beurs)vennootschappen. Daarbij lijkt op het eerste gezicht een spanningsveld te bestaan. Het opleggen van juridische voorschriften kan enerzijds namelijk afbreuk doen aan de effectiviteit van het internaliseren van normen. De reden hiervoor, in de literatuur de "crowding theorie" genoemd, is dat "control en sturen op externe motivatie ten koste kunnen gaan van intrinsieke motivatie en vertrouwen."11 Anderzijds kan het opleggen van juridische voorschriften de werking van normen, en het internaliseren daarvan, ook versterken. Niet alleen omdat juridische voorschiften vaak gebaseerd zijn op normen. Maar ook vanwege de zogenoemde "expressive function" van juridische voorschriften.12 Dit houdt in dat door het opleggen van juridische voorschriften de boodschap wordt uitgezonden dat de betreffende norm voor de samenleving van groot belang is. Als gevolg daarvan wordt zowel de mogelijkheid vergroot dat internalisering van de norm plaatsvindt, als de mogelijkheid dat bij overtreding van die norm van (meer) reputatieschade sprake zal zijn.13