8.3.2 Curator: rol en taak

Blijkens de definitie van bestuurder in artikel 1 lid 1 aanhef en sub e WOR is bestuurder degene die "alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid" en onder die definitie valt de curator.1 Ook de Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie in de DA-zaak dit standpunt onderschreven.2

Of de curator ook als ondernemer in de zin van de WOR mag worden beschouwd is een andere vraag. Ondernemer is in artikel 1 lid 1 aanhef en sub c WOR gedefinieerd als "de natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt." Dat is in de regel de rechtspersoon en die blijft ook in geval van faillissement in stand en heeft ook dan nog zelfstandige bevoegdheden, niet alleen als het bijvoorbeeld gaat om het instellen van beroep tegen de faillietverklaring of het opkomen als failliet tegen besluiten van de curator, maar ook aangaande adviesplichtige besluiten in meer algemene zin, zoals wijziging van statuten of benoeming van bestuurders. Omdat de curator na faillietverklaring degene is die de hoogste zeggenschap uitoefent, is hij tevens degene jegens wie de medezeggenschap moet worden uitgeoefend. Daarbij lijkt een onderscheid tussen de curator en de vennootschap te kunnen worden aangebracht als het om bepaalde bevoegdheden gaat. Ik zou menen dat de volgende conclusie gerechtvaardigd is: in principe is de curator naast bestuurder ook de WOR-ondernemer, tenzij het om specifieke belangen van de vennootschap zelf gaat.3 Volgens Witteveen en Zaal blijft de failliete rechtspersoon nog steeds de ondernemer, tot het moment van ontmanteling na een besluit tot staking van activiteiten of voortzetting (van onderdelen) daarvan.4 De vraag is hoe belangrijk dit onderscheid is in het kader van de aan de orde zijnde vraag, want een verplichting bepaalde rechten van de OR uit hoofde van de WOR te eerbiedigen, gelden zowel voor de bestuurder als de ondernemer.

Vermeldenswaard is het feit dat de Hoge Raad in 2000 het begrip 'medeondernemer' nader heeft uitgewerkt en oordeelde dat 'om een ander dan de ondernemer die de OR heeft ingesteld, naast de ondernemer als medeondernemer te kunnen aanmerken, het nodig is dat feiten en omstandigheden worden gesteld en aannemelijk worden gemaakt, waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden'.5 Dit is interessant, omdat ook via deze benadering de curator mijns inziens als (mede)ondernemer kan worden beschouwd als al moet worden aangenomen dat de failliete rechtspersoon zelf als ondernemer in deze zin aangemerkt moet blijven worden. Overigens wordt in het aangehaalde arrest, enkele maanden voor het YVC IJsselwerf-arrest gewezen, een zodanige uitleg aan het begrip medeondernemer gegeven, dat daaronder niet alleen de curator, maar ook de bewindvoerder kan en mijns inziens moet worden begrepen. Bij beiden is immers sprake van stelselmatig grote invloed op de besluitvorming: zonder hen kunnen geen besluiten worden genomen.

Voorts is van belang hierbij te bedenken dat de taak van de curator niet identiek is aan die van de ondernemer buiten faillissement. De zeggenschap binnen de onderneming, en de onderliggende taakopvatting van degene bij wie de zeggenschap rust, verandert door het faillissement. De curator heeft van oudsher als uitgangspunt dat het doel van faillissement is gelegen in liquidatie van de onderneming, als gevolg waarvan hij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (bij een zo hoog mogelijk opbrengst) voorop dient te stellen. In dit boek is eerder geconstateerd dat, ten eerste, die doelstelling langzamerhand verandert doordat in toenemende mate gestreefd wordt naar voortzetting van de onderneming, al dan niet afgeslankt en in een andere rechtsvorm, en, ten tweede, dat door de curator inmiddels ook rekening gehouden moet worden met bijvoorbeeld belangen van maatschappelijke aard, zoals werkgelegenheid; onder omstandigheden kan het zo zijn dat belangen van een individuele schuldeiser voor die algemene belangen moet wijken.6 De opdracht en taak van de curator is dus een andere dan die van de ondernemer buiten faillissement en dat betekent dat de inhoud van de zeggenschap wijzigt. Dit zal ook gevolgen (moeten) hebben voor de taakopvatting van de OR als de onderneming in staat van faillissement is komen te verkeren. Als de zeggenschap wijzigt, wijzigt ook de medezeggenschap, volgens het adagium: medezeggenschap volgt zeggenschap.7 Dat betekent dat ook van de OR verwacht mag worden anders met zijn taak om te gaan dan buiten faillissement.

Dit is een essentiële constatering: de insolventie van de onderneming heeft invloed op de medezeggenschap(-srechten). In hoeverre die invloed beperkend van aard is, komt bij de bespreking van de DA-beschikking van de Hoge Raad aan de orde, waarbij voor een goed begrip eerst de beschikking van de Ondernemingskamer zal worden geanalyseerd. Dat laatste doe ik betrekkelijk uitgebreid. Dat is gerechtvaardigd omdat de beschikking van de Ondernemingskamer, misschien wel juist vanwege het feit dat daarop het nodige valt aan te merken, een mooie kapstok vormt voor een grondige analyse van tal van verschillende aspecten die zijn verbonden aan deze problematiek.