Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.5.4b:5.5.5.4b Ingekochte diensten en fictieve heffing

Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.5.4b

5.5.5.4b Ingekochte diensten en fictieve heffing

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De staatssecretaris is heel duidelijk: bij ingekochte diensten kan zich geen fictieve heffing op grond van art. 4, lid 2, letter b, wet voordoen. Naar mijn mening dwingen de teksten van richtlijn (art. 26 btw-richtlijn, voorheen art. 6, lid 2, letter b, Zesde richtlijn) en wet (art. 4, lid 2) niet tot de opvatting dat bij ingekochte diensten geen fictieve dienst mogelijk is. De gebezigde formulering (‘het om niet verrichten van diensten door de belastingplichtige/ondernemer’) sluit niet uit dat de diensten eerst door de belastingplichtige zijn ingekocht. Art. 6, lid 2, letter b, is pas in de laatste fase van de totstandkoming aan de Zesde richtlijn toegevoegd. In het eerste uit 1973 daterende ontwerp voor een Zesde richtlijn1 en het in 1974 gewijzigde ontwerp2 kwam deze bepaling nog niet voor. Hij duikt voor het eerst in 1977 op in de definitieve tekst.3 Enige toelichting hierop bestaat niet. In de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling zijn dus ook geen argumenten te vinden die het standpunt van de A-G’s en van de staatssecretaris van Financiën ondersteunen.

In overweging 48 van het Danfoss en AstraZeneca-arrest zegt het Hof van Justitie EU:

Ook artikel 6, lid 2, sub b, van de Zesde richtlijn verhindert dat een belastingplichtige of leden van diens personeel een belastingvrijstelling krijgen voor diensten van de belastingplichtige waarover een privépersoon btw zou hebben moeten betalen (arrest Hotel Scandic Gåsabäck, reeds aangehaald, punt 23).

Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat art. 6, lid 2, letter b, niet beoogt het verkrijgen van diensten door een belastingplichtige of zijn personeel waarover een privépersoon btw zou hebben moeten betalen met een heffing te treffen.

A-G Sharpston zegt in punt 41 van haar conclusie bij het Danfoss en AstraZeneca-arrest het volgende4:

(....) is het juist dat de aftrekbaarheid van voorbelasting alleen een uitdrukkelijke voorwaarde is voor de toepasselijkheid van artikel 5, lid 6, en artikel 6, lid 2, sub a, maar ik meen dat dit noodzakelijkerwijs tevens ligt besloten in artikel 6, lid 2, sub b. Het is daar niet met zoveel woorden vermeld omdat deze bepaling in de eerste plaats betrekking heeft op diensten verleend door personeel, en personeelskosten (loonkosten) niet zijn onderworpen aan btw.

Sharpston sluit zich daarmee aan bij A-G Mengozzi die in onderdeel 76 van zijn conclusie bij het VNLTO-arrest5 het volgende opmerkt:

(...) Daarnaast stelt artikel 6, lid 2, eerste alinea, sub b, van die richtlijn met onder bezwarende titel verrichte diensten alleen gelijk diensten die om niet zijn verricht door de belastingplichtige voor eigen privédoeleinden of voor privédoeleinden van zijn personeel, en niet diensten die door derden zijn verricht.6

De beide A-G’s en de staatssecretaris lijken dus op één lijn te zitten, ofschoon A-G Sharpston nog ruimte laat voor het standpunt dat art. 26, lid 1, letter b, btwrichtlijn (voorheen art. 6, lid 2, letter b, Zesde richtlijn) weliswaar in de eerste plaats betrekking heeft op diensten door eigen personeel, maar in de tweede plaats ook betrekking heeft op ingekochte diensten. Wat hier ook van zij, de tijd zal moeten leren of inderdaad het privégebruik van ingekochte diensten door de ondernemer of zijn personeel niet getroffen kan worden door een fictieve dienst en alleen tot een beperking van de aftrek aanleiding kan geven, waarbij dan nog maar afgewacht moet worden wat de reikwijdte is van de beperking van het aftrekrecht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.