7.3.2.2 De procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als criminal charge?

Vooropgesteld moet op de eerste plaats nogmaals worden dat de ontnemingsmaatregel ‘officieel’ niet geldt voor fiscale fraude. Wel kan de maatregel via de band van het commune strafrecht in beeld komen in geval van fiscale fraude. De strekking van de bepaling in art. 74 AWR wordt (nog) niet expliciet beschermd door een duidelijk arrest van de Hoge Raad.1

De ontnemingsmaatregel is opgenomen in het Wetboek van Strafrecht en de ontnemingsprocedure wordt gereguleerd door de regels uit het Wetboek van Strafvordering. De ontnemingsmaatregel lijkt dus een strafkarakter niet te ontberen. Tegelijkertijd is de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel– naar nationale strafrechtelijke context – een maatregel en daarmee (juist) geen straf. De Zanger schrijft hierover in zijn proefschrift:

In dit citaat beschrijft hij kort gezegd het rechtsherstellende karakter, dat de ontnemingsmaatregel het predicaat van maatregel geeft. De Zanger meent echter ook dat de harde uitwerking van de ontnemingsmaatregel de resocialisatie van de veroordeelde crimineel bemoeilijkt. Volgens hem komen mensen door de maatregel vaak in slechte en uitzichtloze situaties terecht, terwijl de maatregel niet is bedoeld om mensen te bestraffen. Er wordt dan meer ontnomen dan enkel het misdaadgeld.3

De vraag is: staat het feit dat slechts herstel van de onrechtmatige toestand wordt beoogd – vanwege het effect wat de maatregel kan hebben – in de weg aan het aanmerken van de oplegging van de ontnemingsmaatregel als (nieuwe) criminal charge? De regering van 1989 en de Hoge Raad – in een arrest van 5 december 1995 – meenden beide dat art. 6 lid 1 (fairtrial) en 2 (onschuldvermoeden) EVRM van toepassing zijn op de ontnemingsmaatregel, vanwege het karakter van de procedure. De Hoge Raad noemt twee argumenten: (i) de ontnemingsprocedure hangt samen met – sterker nog: is het sequeel van – de strafprocedure en (ii) bij het niet naleven van de ontnemingsmaatregel is lijfsdwang mogelijk:

Het EHRM heeft in de zaak-Phillips/Verenigd Koninkrijk van 5 juli 2001 echter uitgemaakt dat het ontnemen van crimineel vermogen wel een penalty (als bedoeld in art. 7 EVRM) inhoudt, maar dat de procedure tot oplegging van de maartregel niet met een criminal charge in de zin van art. 6 lid 2 EVRM kan worden gelijkgesteld, juist omdat de ontnemingsprocedure voortborduurt op een strafrechtelijke veroordeling. Het doel van de procedure is niet om de betrokkene voor nog een ander feit te veroordelen. Het is de taak van de rechter om de betalingsverplichting vast te stellen. Deze taak kan gelijkgesteld worden met de vaststelling van bijvoorbeeld de hoogte van een boete. De ontnemingsprocedure betreft dan ook de straftoemeting, terwijl de onschuldpresumptie alleen verband houdt met de feiten zoals die ten laste zijn gelegd. In het geval dat de verdachte schuldig wordt bevonden aan die feiten, dan is art. 6 lid 2 EVRM in beginsel niet meer van toepassing.5

De procedure tot oplegging van de ontnemingsmaatregel leek op grond van dit arrest dus niet langer als criminal charge te kunnen worden aangemerkt, omdat de procedure voortborduurt op een strafrechtelijke veroordeling. Hierdoor zou art. 6 lid 2 EVRM (de onschuldpresumptie) toepassing missen in ontnemingsprocedures. Tegelijkertijd vond het EHRM in dit arrest dat iemands recht om in een strafzaak voor onschuldig te worden gehouden en het vereiste dat de vervolgende partij de bewijslast draagt van de beschuldigingen, van toepassing moesten zijn op de ontnemingsprocedure. Het is een onderdeel van het algemene beginsel van een ‘fair hearing’ van art. 6 lid 1 EVRM, dus ook de procedure die (slechts) tot sanctieoplegging leidt, wordt door de waarborg van een fair trial beheerst, aldus het EHRM.6

De aanvliegroute van de Hoge Raad, in zijn arrest van 5 december 1995, is anders dan die van het EHRM in de zaak Philips/Verenigd Koninkrijk van 5 juli 2001. Beide gerechtelijke colleges menen de facto dat art. 6 lid 1 (en 2) EVRM toepassing vinden. De Hoge Raad omdat de ontnemingsprocedure een sequeel is van een strafrechtelijke vervolging die kan leiden tot een veroordeling of straf, en het EHRM omdat in die strafrechtelijke procedure waarmee de ontneming samenhangt, al tot een veroordeling is besloten, terwijl het doel van de ontnemingsprocedure niet is de betrokkene te veroordelen. Op die ontnemingsprocedure is het beginsel van fair hearing uit lid 1 van art. 6 EVRM wel van toepassing, waarvan het onschuldvermoeden uit lid 2 onderdeel is. En zo is de uitkomst dus gelijk: art. 6 EVRM is volgens het EHRM deels, en volgens de Hoge Raad integraal van toepassing op ontnemingsprocedures.

De volgende moeilijkheid, is dat bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel voordeel in aanmerking kan worden genomen dat afkomstig is van strafbare feiten die niet in de tenlastelegging zijn vermeld. De ontneming van voordeel strekt namelijk slechts tot de reparatie van een onrechtmatige toestand, een ongerechtvaardigde verrijking, en niet tot bestraffing.7 Deze complexiteit kwam aan de orde in de zaak Geerlings/Nederland (zie de volgende alinea). De vraag rijst op dit punt of sprake is van een ‘nieuwe’ criminal charge. Moet de beschuldiging van andere dan de bewezen verklaarde delicten in de ontnemingsprocedure op haar gegrondheid worden onderzocht?

Uit het arrest Geerlings/Nederland van het EHRM van 1 maart 2007, bleek dat voordeelsontneming met betrekking tot feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken wel in strijd komt met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie. Geerings was in zijn strafzaak weliswaar veroordeeld voor bepaalde feiten, maar hij werd ook vrijgesproken van enkele ten laste gelegde feiten. Desondanks werden die laatste feiten (ook) betrokken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad liet deze ontnemingsbeslissing in stand. Geerings klaagde bij het EHRM dat hiermee de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in artikel 6 lid 2 EVRM, was geschonden.

Het bijzondere aan dit arrest was dat de ontnemingsmaatregel niet was gebaseerd op een vermogensvergelijking, maar op een berekening van het voordeel per transactie, waardoor kwam vast te staan per concreet feit waarvan was vrijgesproken hoeveel het Geerings zouden hebben opgeleverd. In het geval van Geerings werd door die abstracte berekening in de ‘straftoemetingsprocedure’ in feite alsnog beslist dat de verdachte die feiten wel degelijk had begaan en was er uitgegaan van een ‘presumption of guilt’. Dat kon volgens het EHRM niet de bedoeling zijn:

Melai en Groenhuijsen schrijven:

Hoe dit ook zij, in deze zaak werd in de ontnemingsprocedure dus een nieuwe criminal charge gezien. Het gevolg is door Aben mooi verwoord in een conclusie:

Op 10 april 2007 heeft de Hoge Raad overigens beslist dat een feit waarvan de verdachte is vrijgesproken niet meer ten grondslag kan worden gelegd aan een ontnemingsmaatregel.11

De ontnemingsmaatregel is gericht op herstel, en is daarom een maatregel en geen straf. De rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM lopen – voor wat betreft de analyse – niet helemaal in de pas, maar de conclusie is voor beide instanties dat de ontnemingsprocedure een criminal charge behelst, waardoor de rechten van art. 6 EVRM toepassing vinden. Voor lid 1 van art. 6 EVRM, geldt deze aanname nog sterker dan voor lid 2 EVRM (gezien de uitspraak in de zaak Philips/Verenigd Koninkrijk), maar op 29 maart 2020 heeft de Hoge Raad aangegeven dat op beide rechten een beroep kan worden gedaan:12

Gezien de recente bevestiging door ons hoogste gerechtelijke college en het inhoudelijke argument, inhoudend dat de ontnemingsmaatregel voortvloeit uit een daaraan voorafgegane strafrechtelijke procedure, hoeft aan de kwalificatie van het opleggen van de ontnemingsmaatregel als criminal charge, ondanks het niet-punitieve doel, niet te worden getwijfeld.