2.4 Combinatie van zekerheids- en genotsrechten

Het lijdt geen twijfel dat de eigenaar door het verhypothekeren van zijn zaak geenszins wordt aangetast in zijn bevoegdheid om nadien diezelfde zaak met een beperkt genotsrecht te bezwaren.1 Ook bezwaring van de zaak in de omgekeerde volgorde – te weten de vestiging van een genotsrecht voorafgaand aan de verpanding – is goed denkbaar.2 Meerdere zekerheids- en genotsrechten kunnen in beginsel probleemloos naast elkaar bestaan tot het moment waarop de zekerheidsnemer tot executie van het onderpand overgaat. Eerst dan wordt de vraag acuut hoe de zekerheidsnemer en de gerechtigde tot het gebruik van de zaak zich jegens elkaar verhouden of anders gezegd, of de zekerheidsnemer – en daarmee ook de verkrijger van de geëxecuteerde zaak – het genotsrecht zal moeten dulden.

Naar hieronder duidelijk zal worden is het voor de bespreking van collisies van een genotsrecht met een zekerheidsrecht zinvol om de genotsrechten te onderscheiden in rechten die het exclusieve gebruik van de zaak omvatten – men denke aan het recht van vruchtgebruik3 – en rechten die de eigenaar niet de bevoegdheid ontnemen om handelingen ten aanzien van zijn zaak te verrichten, bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid.

Uit de bronnen volgt uitdrukkelijk dat na de vestiging van een zekerheidsrecht een ouder vruchtgebruik op dezelfde zaak intact blijft.4 Dat het vruchtgebruik niet teniet gaat door de vestiging van het pandrecht is gelet op zijn goederenrechtelijke karakter evident.5 Het is de vraag of het vruchtgebruik eveneens intact blijft nadat de pandhouder is overgegaan tot executie. Het komt mij voor dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Er is geen reden om aan te nemen dat het zo-even aange-haalde C. 3,33,2 alleen ziet op de situatie waarin het pandrecht niet wordt uitgeoefend. Bovendien kan uit betreffende passage uit de Codex worden afgeleid dat de aanleiding voor deze uitspraak is geweest het geval dat de pandhouder het pandobject vrij van alle goederenrechtelijke rechten – de eerder gevestigde rechten incluis – op de veiling heeft aangeboden, waarna de oudere vruchtgebruiker onder vermelding van het testament waaraan hij zijn recht ontleent met vrucht een procedure heeft gestart om zijn recht veilig te stellen. Vermoed kan worden dat de schuldeiser zijn executierecht heeft geëffectueerd omdat eerst dan de positie van de vruchtgebruiker van belang is en tot een procedure aanleiding kan geven.

Tevens mag de bloot eigenaar:

En bovendien kan hij:

Het Romeinse recht heeft voorzien in de nodige bescherming van het recht van de vruchtgebruiker. De eigenaar zelf mag de vruchtgebruiker niet hinderen en hij mag ook geen rechten ten behoeve van een derde vestigen waarvan hij zelf is ontbloot, men denke aan het recht om over de zaak te wandelen. Hij mag alleen die rechten vestigen die de positie van de vruchtgebruiker niet aantasten.8 Van het vestigen van een pandrecht ondervindt de vruchtgebruiker in beginsel geen hinder. Het recht dat de pandnemer alsdan verkrijgt zal hij slechts kunnen uitoefenen met inachtneming van het recht van de vruchtgebruiker. Zo zal als hij overgaat tot executie, het vruchtgebruik op de zaak blijven rusten.

Diezelfde gedachte – dat de bloot eigenaar de positie van de beperkt gerechtigde niet slechter kan maken – is terug te vinden in het geval waarin een pandhouder het oudste recht heeft. Uit C. 8,13(14),15 volgt dat:

Hoewel dit verbod om de positie van de schuldeiser met een zekerheidsrecht slechter te maken niet met zoveel woorden het vestigen van een beperkt genotsrecht zoals het recht van vruchtgebruik benoemt, moet wor-den aangenomen dat dit verbod gelet op zijn strekking zich tevens uitstrekt tot het vestigen van beperkte genotsrechten. De betreffende passage brengt het recht van zaaksgevolg tot uitdrukking, hetgeen betekent dat de pandhouder de zaak kan opeisen onder mogelijke derdeverkrijgers. Niet valt in te zien waarom een zekerheidsnemer wel met succes tegen een derdeverkrijger kan ageren maar niet tegen een derde ten behoeve van wie een beperkt genotsrecht is gevestigd. Zou het tegendeel juist zijn, dan zou de schuldenaar het pandrecht van zijn crediteur door het vestigen van genotsrechten volledig kunnen uithollen.

In de situatie waarin een ouder pandrecht botst met een jonger recht van erfdienstbaarheid, een beperkt genotsrecht dat niet het exclusieve gebruik van het goed omvat, worden ten aanzien van de vraag of de erfdienstbaarheid moet wijken in de pandektistiek twee opvattingen verdedigd.9 De eerste – en mildere – opvatting houdt in dat de erfdienstbaarheid slechts teniet gaat indien het goed door de bezwaring zodanig in waarde vermindert dat de opbrengst ervan bij een executieverkoop ontoereikend is om de vordering van de pandhouder te kunnen voldoen.10 Deze opvatting is ingegeven door de gedachte dat een erfdienstbaarheid slechts bestaat in een plicht om iets te dulden of na te laten zodat mede gelet op het feit dat een schuldeiser in de regel een onderpand verlangt waarvan de waarde de som van de vordering overstijgt, de eventuele – en voor zover hiervan sprake is in ieder geval geringe – waardedaling geen benadeling van de schuldeiser betekent. De andere – strengere – opvatting houdt vast aan een onverminderde toepassing van de prioriteitsregel.11 Het pandrecht is in deze visie eenvoudigweg eerder gevestigd en daarom zal het latere goederenrechtelijke genotsrecht ervoor moeten wijken.

De mildere opvatting kan geen stand houden omdat eerst na de veilingverkoop duidelijk zal zijn of de opbrengst van het pandobject in bezwaarde staat toereikend is voor de voldoening van de vordering van de pandhou-der. Bovendien staat deze zienswijze – ofschoon deze tracht te voorzien in de meest billijke uitkomst – op gespannen voet met de beginselen van het executierecht omdat bij een veilingverkoop dient te worden gestreefd naar de hoogst mogelijke opbrengst.12 Het onderpand zal moeten worden aangeboden in de staat waarin het zich bevond ten tijde van het vestigen van het pandrecht.

Dernburg wijst de strengere opvatting aan als de juiste, hetgeen ik onderschrijf, doch in zijn motivering volg ik hem niet.13 Volgens Dernburg is de prioriteitsregel van toepassing in alle conflicten tussen goederenrechtelijke rechten. Hij noemt bij wijze van voorbeeld een conflict tussen twee pandrechten alsmede een conflict tussen twee rechten van erfdienstbaarheid – in welke twee conflicten hij de prioriteitsregel toepast – en stelt vervolgens dat er geen reden is om eenzelfde toepassing voor het geval waarin zekerheids- en genotsrechten worden gecombineerd na te laten.14 De tekst waarop Dernburg zich beroept ten aanzien van colliderende rechten van erfdienstbaarheid getuigt echter veel meer tegen de toepassing van de prioriteitsregel dan ervoor.15 Zoals in par. 2.3.2 is besproken kan uit betreffende Digestentekst worden afgeleid dat een tweede recht van erfdienstbaarheid dat feitelijk niet naast het eerst gevestigde recht kan worden uitgeoefend, niet tot stand komt. Tot een collisie van beperkt gerechtigden komt het in een dergelijke geval niet en van toepassing van de prioriteitsregel zal dan ook geen sprake zijn. Daarenboven worden geschillen tussen twee gerechtigden tot een erfdienstbaarheid die in beginsel wel naast elkaar kunnen bestaan, niet opgelost aan de hand van de prioriteitsregel, maar volgens de regels van de gemeenschap.16

Het komt mij voor dat de prioriteitsregel onder Romeins recht alleen van toepassing is in geschillen tussen goederenrechtelijke rechten waarin in ieder geval een pandrecht is betrokken. Derhalve moet ook in een conflict van een pandrecht met een genotsrecht, onverschillig of sprake is van een vruchtgebruik of een erfdienstbaarheid, de toepassing van de prior-temporeregel worden aangenomen.