6.2.3 Verhaal zónder verificatie: verrekening en verhaal krachtens pand of hypotheek

261. Verhaal zónder verificatie. In verschillende gevallen is de schuldeiser die de voldoening van een verbintenis uit de boedel wil krijgen, niét aangewezen op aanmelding ter verificatie. Dat is het geval indien hij zijn vordering op de insolvente hoofdelijk schuldenaar kan verrekenen met een schuld aan hem (nr. 262) of indien hij voor die vordering verhaal kan nemen krachtens een recht van pand of hypotheek (nr. 263) Ook indien zijn vordering op de insolvente hoofdelijk schuldenaar een boedelschuld oplevert, hoeft hij zijn vordering niet ter verificatie aan te melden. Die situatie komt hierna afzonderlijk aan de orde.1

262. Verrekening. Verificatie door een schuldeiser kan achterwege blijven indien hij in een verrekeningspositie verkeert. Buiten faillissement is voor een geslaagd beroep op verrekening in beginsel vereist dat de schuldeiser tevens een schuld heeft aan zijn schuldenaar, en ook overigens is voldaan aan de vereisten van art. 6:127 e.v. BW. Art. 53 en 54 Fw regelen de verrekeningsbevoegdheid in geval van faillissement van de schuldenaar.2Art. 53 Fw breidt de mogelijkheden tot verrekening tijdens faillissement in die zin uit, dat afdwingbaarheid van de vordering van de schuldeiser die zich op verrekening beroept, niet als vereiste geldt (art. 6:127 e.v. BW jo. art. 53 lid 1 Fw).3 Tegelijkertijd beperkt art. 53 lid 1 Fw de schulden en vorderingen die in verrekening kunnen worden gebracht. Verrekening is slechts mogelijk indien schuld en vordering ten tijde van faillissement reeds bestonden, of vordering en schuld “voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” (art. 53 Fw). De ratio hiervan is dat de schuldeiser die tevens een schuld heeft aan zijn schuldenaar, zijn vordering als onderpand mag beschouwen voor de voldoening van de schuld aan hem.4 Die gedachte vindt haar begrenzing in het fixatiebeginsel, dat tot uitdrukking komt in de eis dat na de faillietverklaring ontstane vorderingen of schulden slechts kunnen worden verrekend indien zij rechtstreeks voortvloeien uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding.5 Tegelijkertijd worden de mogelijkheden om te verrekenen door art. 54 Fw in die zin beperkt, dat een tijdens faillissement overgenomen vordering of schuld nooit in aanmerking komt voor verrekening tijdens faillissement (lid 2), en dat een vóór de faillietverklaring overgenomen vordering of schuld daarvoor niet in aanmerking komt indien bij de overneming niet te goeder trouw is gehandeld (lid 1). De ratio van art. 54 Fw is te voorkomen dat een schuldeiser tijdens of kort voor het intreden van insolventie een betere verhaalspositie verkrijgt doordat hij zichzelf in een verrekeningspositie brengt.6

Verkeert een hoofdelijk schuldenaar in staat van faillissement, en is de schuldeiser – met inachtneming van hetgeen hiervoor is opgemerkt – bevoegd tot verrekening, dan hoeft de schuldeiser zijn vordering op de insolvente hoofdelijk schuldenaar niet ter verificatie indienen; art. 110 e.v. Fw vinden dan geen toepassing.7 Hij kan voldoening van die vordering uit de boedel zelf bewerkstelligen door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring (art. 6:127 lid 1 BW). Voor zover zijn vordering aldus door middel van verrekening voldaan wordt, zijn ook de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren bevrijd (art. 6:7 lid 2 BW).

Indien ook een of meer hoofdelijk verbonden medeschuldenaren in staat van faillissement verkeren op het moment waarop de verrekeningsverklaring wordt uitgebracht, en na de verrekening nog een deel van hun schuld resteert, rijst de vraag naar de gevolgen van de verrekening voor de restantvordering. Kan de schuldeiser wiens vordering gedeeltelijk door verrekening is tenietgegaan, voor zijn volledige vorderingen blijven opkomen in de faillissementen van de overige schuldenaren? Uit art. 136 lid 1 Fw volgt dat indien de vordering van de schuldeiser deels wordt voldaan op een moment waarop één of meer hoofdelijk medeschuldenaren in staat van faillissement verkeren, het ontvangene niet in mindering wordt gebracht op het bedrag waarvoor de schuldeiser in de desbetreffende faillissementsprocedures kan opkomen. Voor verrekening geldt aldus hetzelfde als voor nakoming.8

Men zou hierover mogelijk anders kunnen denken vanwege de terugwerkende kracht van de verrekening, in gevallen waarin de verrekening pas tijdens faillissement geschiedt, maar de bevoegdheid daartoe reeds vóór insolventie bestond. De verrekening werkt immers terug tot het moment waarop de verrekeningsbevoegdheid ontstond (art. 6:129 lid 1 BW). Indien de verrekeningsbevoegdheid van de schuldeiser reeds bestond vóórdat zijn schuldenaren insolvent raakten, en hij tijdens insolventie overgaat tot verrekening, brengt de terugwerkende kracht dus mee dat zijn vordering geacht wordt reeds teniet te zijn gegaan vóórdat zijn schuldenaren in staat van insolventie kwamen te verkeren. De schuld was dan dus al gedelgd vóór de insolventverklaring, in welk geval de schuldeiser slechts zou kunnen opkomen voor hetgeen hem ten tijde van de insolventverklaring nog verschuldigd was (art. 136 lid 1 Fw).10 Ik meen echter dat de terugwerkende kracht van de verrekening niet zo mag worden verstaan. In de eerste plaats vloeit uit de ratio van art. 6:129 BW niet voort dat de wetgever een dergelijke werking zou hebben beoogd. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de schuldenaar nog wordt ‘achtervolgd’ door de gevolgen van zijn (eventuele) verzuim gedurende de periode waarin de schuldeiser reeds bevoegd was over te gaan tot verrekening, zoals de verplichting tot vergoeding van schade (art. 6:74 e.v. BW) of tot betaling van wettelijke rente (art. 6:119 e.v. BW).11 Gaat de schuldeiser vervolgens tot verrekening over, dan wordt het gerechtvaardigd geacht dat hij van dergelijke gevolgen wordt bevrijd.12 De bepaling strekt dus tot bescherming van de schuldenaar wiens schuld door verrekening tenietgaat. Uit niets blijkt dat art. 6:129 BW ook ten voordele zou werken van met de schuldenaar verbonden hoofdelijk medeschuldenaren die in staat van insolventie verkeren.13 In de tweede plaats vloeit een dergelijke werking ook niet voort uit de bepalingen inzake hoofdelijkheid. In het kader van de bevrijdende werking van een door één van de hoofdelijk schuldenaren verrichte prestatie, worden nakoming door middel van betaling en door middel van verrekening nadrukkelijk op één lijn geplaatst (art. 6:7 lid 2 BW).14 Ook in het kader van de verificatie van hoofdelijke verbintenissen wordt geen gewag gemaakt van verschillen tussen delging van de schuld door middel van verrekening en delging door betaling. Ik meen dan ook dat het voor de werking van art. 136 lid 1 Fw niet uitmaakt of de schuldeiser tijdens faillissement wordt voldaan door middel van nakoming of verrekening, óók niet indien de verrekeningsbevoegdheid dateert van vóór het desbetreffende faillissement: in beide gevallen kan de schuldeiser op blijven komen voor het bedrag hem ten tijde van iedere faillietverklaring nog verschuldigd.

263. Vorderingen op een failliete hoofdelijk schuldenaar die door pand of hypotheek worden gedekt. Voor zover een vordering op een hoofdelijk schuldenaar is gesecureerd door een recht van pand of hypotheek, is aan die vordering niet alleen voorrang verbonden (art. 3:227 BW en art. 3:278 lid 1 BW), maar kan de schuldeiser in het faillissement van de schuldenaar zijn rechten ook uitoefenen alsof er geen faillissement is; hij is ‘separatist’ (art. 57 lid 1 Fw). Dit brengt onder meer mee dat de schuldeiser zijn vordering niet op de voet van art. 26 Fw ter verificatie hoeft in te dienen,15 maar zich ook tijdens faillissement kan verhalen door uitwinning van zijn pand- of hypotheekrecht.16 Indien de pand- of hypotheekhouder zich krachtens zijn zekerheidsrecht verhaalt, komt hetgeen door uitwinning wordt verkregen in mindering op de openstaande schuld (art. 3:297 BW). Het gaat hierbij uiteraard om de netto-executieopbrengst, voor zover die aan de schuldeiser toekomt;17 alleen in zoverre wordt de schuld immers gedelgd. Gaat de schuld van één van de hoofdelijk schuldenaren op deze wijze teniet, dan wordt ook de schuld van diens medeschuldenaren in zoverre gedelgd (art. 6:7 lid 2 BW). De nakoming bevrijdt ook hen.18

Verkeert ook één van die medeschuldenaren in staat van faillissement, dan kan de schuldeiser in dat faillissement opkomen voor het deel van de schuld dat nog onvoldaan was op het moment waarop de desbetreffende schuldenaar in staat van faillissement werd verklaard (art. 136 lid 1 Fw).

Heeft de schuldeiser niettemin ook een recht van pand of hypotheek dat hij te gelde kan maken in het faillissement van een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar (en is hij dus separatist in meerdere faillissementen), dan heeft hetgeen de schuldeiser uit het ene faillissement ontvangt wél invloed op de mate waarin hij in het andere faillissement verhaal kan nemen, omdat de door zijn zekerheidsrecht gedekte vordering daardoor afneemt. De delging van de schuld werkt immers ook ten behoeve van die hoofdelijk medeschuldenaar,20 en het verhaal onder de ten behoeve van zijn schuld verstrekte zekerheid in diens faillissement wordt in zoverre beperkt, omdat de door het zekerheidsrecht gesecureerde vordering deels is tenietgegaan (art. 6:7 lid 2 BW). De regel van art. 136 lid 1 Fw ziet slechts op het geval de schuldeiser in meerdere faillissementen is aangewezen op verificatie, terwijl hij als separatist daarvan nu juist in beginsel21 geen gebruik hoeft te maken.

264. Soms toch verificatie door separatist. In sommige gevallen zal de separatist wel zijn aangewezen op het ter verificatie indienen van zijn vordering. Dat is bijvoorbeeld het geval hij een door de curator gestelde termijn voor uitoefening van het recht van parate executie onbenut verstreken laat gaan, en de curator het zekerheidsobject opeist om zelf te gelde te maken (art. 58 lid 1 Fw jo art. 101 en 176 Fw).23 Ook indien de executie-opbrengst ontoereikend blijkt om de schuldeiser volledig te voldoen, is de schuldeiser aangewezen op verificatie. Hij kan zijn (rest)vordering dan ter verificatie indienen als concurrent schuldeiser (art. 59 Fw). Hij kan dat reeds doen als het vermoeden bestaat dat hij voor zijn vordering(en) “niet batig gerangschikt zal kunnen worden op de opbrengst van de verbonden goederen”, zonder dat hij daartoe afstand hoeft te doen van de voorrang ten aanzien de te realiseren executieopbrengst (art. 132 lid 1 Fw).24 Voor zover de voormalig pand- of hypotheekhouder zijn vordering op de voet van art. 59 Fw of art. 132 lid 1 Fw ter verificatie dient in te dienen, geldt daarvoor hetgeen hiervoor (in par. 6.2.2) over art. 136 lid 1 Fw is opgemerkt.