6.2.2 Verificatie

254. Oók in faillissement recht op nakoming voor het geheel; verificatie (art. 136 lid 1 Fw). Art. 136 lid 1 Fw stelt buiten twijfel dat de schuldeiser in het faillissement van een hoofdelijk schuldenaar kan opkomen voor het volledige bedrag dat nog open stond ten tijde van de faillietverklaring van de desbetreffende schuldenaar. Waar art. 6:6 e.v. BW de materiële aansprakelijkheid regelen, regelt art. 136 Fw de formele wijze waarop tijdens faillissement verhaal kan worden gezocht op de boedel.1

Art. 136 lid 1 Fw bepaalt ten eerste dat de schuldeiser in het faillissement van ieder van de hoofdelijk schuldenaren kan opkomen,2 zij het dat dat rechtsgevolg reeds voortvloeit uit art. 6:7 lid 1 BW. Ten tweede maakt de bepaling duidelijk dat de schuldeiser kan opkomen voor “het gehele bedrag, hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd”. Deze bepaling houdt ten opzichte van het materiële recht (in het bijzonder art. 6:7 lid 1 BW) een uitbreiding in van de aanspraken van de schuldeiser,3 omdat wanneer de schuld ná de faillietverklaring afneemt, de schuldeiser doorgaans tóch kan blijven opkomen voor zijn vordering ten tijde van de faillietverklaring. Het moment van faillietverklaring is dus bepalend voor de mate waarin zijn vordering erkend kan worden. Zoals ik hierna verder zal toelichten, kan de schuldeiser aan art. 136 lid 1 Fw geen recht ontlenen op meer dan 100% van zijn vordering.4

255. Verificatie van (hoofdelijke) verbintenissen van ná de faillietverklaring. Verbintenissen van na de faillietverklaring zijn in beginsel niet verhaalbaar op de boedel (art. 24 Fw).5 Deze regel vormt een van de uitdrukkingen van fixatiebeginsel.6 Inmiddels volgt uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. en de prejudiciële beslissing Credit Suisse/Jongepier q.q. echter dat ook vorderingen die na faillietverklaring ontstaan uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de failliet, voor verificatie in aanmerking kunnen komen.7 Daarbij kunnen wel beperkingen voortvloeien uit het stelsel van de Faillissementswet en algemene regels uit het burgerlijk recht,8 alsook uit het fixatiebeginsel.9 In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. ging het om een schadevergoedingsverplichting in het faillissement van een failliete huurder wegens schending van de opleveringsverplichting die was ontstaan nadat zijn curator de huurovereenkomst wegens het faillissement van de huurder had beëindigd (art. 7:224 BW).10 In Credit Suisse/Jongepier q.q. ging het om een verplichting van een kredietnemer uit hoofde van de financieringsdocumentatie om bij een ‘Event of Default’ de advocaatkosten te vergoeden die de financier naar aanleiding daarvan maakte, waarbij het de vraag was of die kosten ook konden worden verhaald voor zover zij waren gemaakt nádat surseance was verleend.11 De Hoge Raad achtte beide vorderingen verifieerbaar.12 Deze uitspraken lijken op gespannen voet te staan met art. 24 Fw (of – breder – het fixatiebeginsel), omdat het passief daardoor wordt gefixeerd tot zijn omvang ten tijde van de faillietverklaring, terwijl de hiervoor bedoelde rechtspraak ruimte laat voor uitbreiding van het passief ná dat moment. Het fixatiebeginsel heeft dus met de jaren een andere invulling gekregen.13

In beide uitspraken ging het om situaties waarin geregeld sprake zal zijn van hoofdelijke verbondenheid, namelijk een verplichting tot schadevergoeding van de failliet respectievelijk verplichtingen uit hoofde van financieringsdocumentatie. In mijn ogen betekent dit dat ook hoofdelijke verbintenissen die tijdens het faillissement van een hoofdelijk schuldenaar ontstaan, kunnen worden geverifieerd voor zover zij voldoen aan de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria. Daarvan was in Koot Beheer/Tideman q.q. bijvoorbeeld sprake geweest indien een derde – bijvoorbeeld een moedermaatschappij – zich (vóór de faillietverklaring van de huurder) als borg had verbonden voor de huidige en toekomstige schulden van de huurder aan de verhuurder. In Credit Suisse/Jongepier q.q. was daarvan bijvoorbeeld sprake geweest indien een andere groepsvennootschap zich (vóór de faillietverklaring) als hoofdelijk medeschuldenaar had verbonden tot nakoming van de uit de financieringsdocumentatie voortvloeiende verplichtingen van de (inmiddels) failliet, of aansprakelijk is uit hoofde van een 403-verklaring.14

Deze voorbeelden maken duidelijk dat genoemde uitspraken mogelijk ook spanning opleveren met de verificatieregel van art. 136 lid 1 Fw. Het gaat dan met name om de vraag op hoe “het gehele bedrag, hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd” (art. 136 lid 1 Fw) moet worden uitgelegd. Waar deze bepaling normaal gesproken vooral ten voordele van de schuldeiser werkt,15 kan men zich voorstellen dat zij hier ten nadele van de schuldeiser werkt. Door het verkrijgen van een verifieerbare faillissementsvordering stijgt het bedrag waarvoor de schuldeiser in het faillissement kan opkomen. Interpreteert men art. 136 lid 1 Fw letterlijk, dan zou dit betekenen dat dat de schuldeiser nooit voor een hoger bedrag kan worden geverifieerd dan het bedrag dat hem ten tijde van de faillietverklaring verschuldigd was.16 Naar ik meen, zou een dergelijke uitkomst echter op twee, niet te verenigen gedachten hinken. Enerzijds acht men het fixatiebeginsel – althans zijn verschijningsvorm in art. 24 Fw – dan niet van dien aard dat zij in de weg staat aan verificatie van tijdens faillissement verkregen vorderingen (dus geen fixatie van het passief), terwijl men anderzijds precies uit dat beginsel – althans zijn verschijningsvorm in art. 136 lid 1 Fw – afleidt dat het bedrag waarvoor de schuldeiser in faillissement kan opkomen, niet kan groeien ten opzichte van de situatie ten tijde van de faillietverklaring (dus wél fixatie van het passief). Omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad inmiddels nu eenmaal voortvloeit dat het passief ook na de faillietverklaring nog kan groeien,17 zou het daarmee mijns inziens inconsistent zijn om vervolgens toch een beperking aan te brengen tot de omvang daarvan ten tijde van de faillietverklaring. Ook met het oog op het fixatiebeginsel zou het wonderlijk zijn om de groei van het passief tijdens het faillissement niet te voorkomen, maar een tijdens faillissement gegroeide schuldenlast toch weer te beperken tot het bedrag ten tijde van de faillietverklaring. Aangezien de gedachte achter het fixatiebeginsel vooral is te voorkomen dat de positie van de gezamenlijke schuldeisers verslechtert,18 zou het dan zinvoller zijn om te voorkómen dat de schuldenlast toeneemt. Om deze redenen meen ik dan ook dat art. 136 lid 1 Fw niet beperkend werkt voor de schuldeiser, in die zin dat hij bij verifieerbare faillissementsvorderingen niet kan opkomen voor een hoger bedrag dan hem ten tijde van de faillietverklaring verschuldigd was. De uitspraken Koot Beheer/Tideman q.q. en Credit Suisse/Jongepier q.q. plaatsen art. 136 lid 1 Fw simpelweg in een ander daglicht, waarbij een redelijke uitleg meebrengt dat het bedrag waarvoor de schuldeiser op grond daarvan kan opkomen, niet gemaximeerd wordt tot het ten tijde van de faillietverklaring verschuldigde bedrag.19

Zowel in Koot Beheer/Tideman q.q. als Credit Suisse/Jongepier q.q. ging het om verbintenissen die tijdens faillissement ontstonden zonder toedoen van de schuldeiser. De Hoge Raad heeft in Credit Suisse/Jongepier q.q. het toepassingsbereik van de daar geformuleerde rechtsregel daartoe ook beperkt:21

Een schuldeiser kan tijdens faillissement dus niet zélf voorzien in een verbetering van zijn positie ten tijde van de faillietverklaring.

Art. 128 Fw, tot slot, geeft nog een bijzondere regel voor tijdens faillissement verkregen rentevorderingen. In beginsel zijn zij niet verifieerbaar, maar dit ligt anders voor zover zij krachtens een recht van pand of hypotheek zouden kunnen worden verhaald (art. 128 Fw, eerste volzin Fw). Verhaal door uitwinning van het zekerheidsrecht is dan – in afwijking van art. 57 Fw – niét mogelijk, maar verificatie wel.

Tegen de achtergrond van het hier besprokene, kan men zich afvragen of de beperkingen van art. 128, eerste volzin Fw nog wel kan worden volgehouden.22 Aan die bepaling ligt immers het fixatiebeginsel ten grondslag zoals dat bij de invoering van de Faillissementswet werd ingevuld,23 terwijl dat fixatiebeginsel inmiddels anders wordt ingevuld.24

256. Vóór faillissement ontvangen bedragen. Uit art. 136 lid 1 Fw vloeit voort dat de schuldeiser voor bedragen die hij vóór het faillissement van een hoofdelijk schuldenaar heeft ontvangen, niet in diens faillissement kan opkomen, ongeacht van wie hij deze bedragen heeft ontvangen.25 De bevrijdende werking van de nakoming door één van de hoofdelijk schuldenaren brengt mee dat de schuld tenietgaat voor zover zij is voldaan (art. 6:7 lid 2 BW).26 Daarbij zal het doorgaans gaan om nakoming door een van de hoofdelijk schuldenaren, maar ook is denkbaar dat de schuld is gedelgd door verhaal ten laste van derden, bijvoorbeeld in geval van derdenpand of -hypotheek.27

257. Tijdens faillissement ontvangen bedragen. Art. 136 lid 1 Fw wijkt echter in zoverre af van de algemene regeling van art. 6:7 lid 2 BW, dat betalingen die de schuldeiser tijdens het faillissement van een hoofdelijk schuldenaar ontvangt ter delging van de hoofdelijke schuld, niet in mindering hoeven te worden gebracht op het bedrag waarvoor de vordering in diens faillissement kan worden geverifieerd.28 De schuldeiser kan immers opkomen voor het gehele bedrag “hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd” (art. 136 lid 1 Fw). In faillissement plegen schuldeisers slechts een klein deel van hun vordering voldaan te krijgen.29 De regel van art. 136 lid 1 Fw brengt mee dat de schuldeiser in ieder faillissement van een hoofdelijk schuldenaar een percentage kan ontvangen van de ten tijde van iedere faillietverklaring nog openstaande vordering(en), zelfs indien inmiddels een deel van de schuld is gedelgd.

Overigens mag art. 136 lid 1 Fw niet zo worden verstaan dat art. 6:7 lid 2 BW buiten werking zou worden gesteld. Tijdens faillissement ontvangen betalingen delgen de materiële schuld wel degelijk (art. 6:7 lid 2 BW),30 maar beïnvloeden het bedrag waarvoor de schuldeiser in het faillissement kan opkomen niet. Er wordt in het kader van de verificatie op de voet van art. 136 lid 1 Fw dus geabstraheerd van het feit dat de vordering reeds deels teniet is gegaan. Hoofdelijk schuldenaren die niet in staat van insolventie verkeren,31 profiteren dus wel gewoon van betalingen die aan de schuldeiser zijn gedaan tijdens het faillissement van een of meer medeschuldenaren.32

258. De schuldeiser heeft geen recht op meer dan 100% van zijn vordering. De regel van art. 136 lid 1 Fw geeft de schuldeiser geen recht op meer dan 100% van de nominale waarde van zijn vordering.33 Hij heeft slechts een aanspraak op de boedel(s) “totdat zijn vordering ten volle zal zijn gekweten” (art. 136 lid 1 Fw). De ratio van deze zinsnede is mijns inziens dezelfde als de ratio die ten grondslag ligt aan art. 6:7 lid 2 BW: hoofdelijke verbondenheid mag niet ertoe leiden dat de schuldeiser meer ontvangt dan de hoofdelijk verschuldigde prestatie.34 Is de schuldeiser volledig voldaan, dan is de hoofdelijke schuld aan hem tenietgegaan (art. 6:7 lid 2 BW) en heeft hij geen vordering meer op de insolvente (voormalig) schuldenaar; art. 136 lid 1 Fw brengt hierin geen verandering.

De crux van art. 136 lid 1 Fw is dus dat de uitkering aan de schuldeiser uit een faillissement van een hoofdelijk schuldenaar wordt berekend op basis van de omvang van de vordering van de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring. Betalingen die de schuldeiser tijdens het faillissement van een hoofdelijk schuldenaar ontvangt, hoeven op grond van art. 136 lid 1 Fw dus niet in mindering te worden gebracht op het bedrag waarvoor de schuldeiser in dat faillissement kan worden erkend, tot maximaal 100%.

Een enkele auteur lijkt ervan uit te gaan dat de schuldeiser wél meer dan 100% zou kunnen verkrijgen.37 In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat “het [zou] kunnen gebeuren dat in alle boedels te zamen voor hem [de schuldeiser; DFHS] meer dan 100 pct. beschikbaar was. Voor die meerdere percenten kan in dit geval het onderling verhaal plaats hebben; op welke wijze, hangt af van de rechtsverhouding waarin de boedels tot elkander staan”.38 Art. 136 lid 3 Fw (oud) bepaalde dit ook met zoveel woorden.39 Bergervoet meent dat deze passage zo zou moeten worden verstaan dat de schuldeiser dan inderdaad meer dan 100% zou kunnen ontvangen, en dat de boedels van de hoofdelijk schuldenaren waaruit betaling heeft plaatsgevonden dan samen de ‘schade’ zouden moeten dragen.40 Er zou dan dus een verhaalsvordering bestaan van de boedel die meer dan 100% betaalde jegens de boedels van de andere hoofdelijk schuldenaren. Hij leest die passage echter anders dan ik doe. Ik zou menen dat de wetgever juist bedoelde dat indien een bedrag beschikbaar zou zijn dat zou leiden tot voldoening van de schuldeiser voor meer dan 100%, dat bedrag juist niet aan de schuldeiser zou worden uitbetaald, maar tussen de boedels van de schuldenaren moest worden verdeeld (op basis van hun onderlinge rechtsverhouding). Zij dragen dus niet samen de schade, maar verdelen juist het voordeel dat erin bestaat dat de schuldeiser niet meer hoeft te worden uitbetaald, omdat diens vordering reeds ten volle is gekweten. In een andere lezing zou art. 136 Fw (oud) innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat art. 136 lid 1 Fw (oud) – net als de huidige wettelijke regeling – bepaalde dat slechts een aanspraak bestond “totdat zijne vordering ten volle zal zijn gekweten”, terwijl op grond van lid 3 toch een hogere uitkering mogelijk zou zijn. Steun voor mijn opvatting vind ik daarnaast bij Molengraaff, die schrijft:41

Ik meen dan ook dat er niet alleen naar geldend geen twijfel over kan bestaan dat de schuldeiser nooit recht heeft op meer dan 100% van zijn vordering, maar dat hetzelfde geldt voor het vóór 1992 geldende recht.

Deze beperking roept wel de vraag op hoe praktisch kan worden voorkomen dat de schuldeiser meer dan 100% ontvangt.42 De curator of bewindvoerder in de insolventieprocedure van waaruit een betaling wordt gedaan die ertoe leidt dat de schuldeiser meer dan 100% voldaan krijgt, zal immers lang niet altijd op de hoogte zijn van het hoofdelijke karakter van de schuld. Ik meen dat de schuldeiser een verplichting heeft om de curator(en) van de boedel(s) waaruit hij nog geen uitkering heeft ontvangen, te informeren indien zijn vordering volledig is voldaan. Een dergelijke verplichting kan mijns inziens worden gestoeld op art. 6:2 lid 1 BW en – in contractuele verhoudingen – art. 6:248 lid 1 BW. Door de curator of bewindvoerder van de insolvente hoofdelijk schuldenaar te informeren over het deel van de schuld waarop hij nog recht heeft, kan hij voorkomen dat meer aan hem wordt betaald dan hem toekomt.

Het kan voorkomen dat de schuldeiser tóch meer dan 100% van zijn vordering ontvangt. Dat betekent niet dat hij daartoe ook gerechtigd is. In de eerste plaats zal hetgeen zijn vordering overstijgt, onverschuldigd aan hem zijn betaald. Heeft hij reeds 100% ontvangen, dan is de hoofdelijke schuld daarmee gedelgd, en bestaat voor het overige geen rechtsgrond. De boedel heeft dan recht op terugbetaling van het meerdere (art. 6:203 e.v. BW),43 uiteraard tenzij er een andere rechtsgrond bestond voor betaling van het meerdere.44 In de tweede plaats zal de schuldeiser die willens en wetens aanspraak blijft maken op een betaling uit de boedel mogelijk onrechtmatig handelen jegens de boedel (waarbij het recht op schadevergoeding kan samenlopen met de vordering uit onverschuldigde betaling)45. Door aanspraak te maken, wetende dat een titel voor de betaling aan hem (geheel of gedeeltelijk) ontbreekt, handelt de schuldeiser in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Hij kan uit dien hoofde jegens de boedel aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarnaast is zijn handelen – of nalaten zijn aanspraken te verminderen – mogelijk onrechtmatig wegens strijd met een wettelijke plicht. Tot 1 juli 2016 bepaalde art. 344 aanhef en sub 2 Sr met zoveel woorden dat degene die “bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement, een niet bestaande schuldvordering voorwendt of een bestaande tot een verhoogd bedrag doet gelden”, een misdrijf pleegt.46 Inmiddels is deze bepaling tekstueel gewijzigd, maar daarbij is inhoudelijk geen wijziging beoogd.47 Is aan de delictsomschrijving voldaan, dan verplicht ook schending van deze wetsbepaling de schuldeiser tot schadevergoeding aan de boedel. Van een dergelijke schending zal overigens niet automatisch sprake zijn. Zo kan worden gedacht aan de situatie waarin de schuldeiser pas voor meer dan 100% wordt voldaan na het opmaken van de slotuitdelingslijst.48 Door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst komt het faillissement in beginsel ten einde (art. 193 lid 1 Fw). Indien de schuldeiser ná het opmaken van de slotuitdelingslijst, maar vóór uitkering uit het faillissement, een betaling ontvangt van een andere hoofdelijk schuldenaar, als gevolg waarvan hij na een uitkering op basis van die slotuitdelingslijst meer dan 100% zou ontvangen van zijn ten tijde van de faillietverklaring nog openstaande vordering, zou ik menen dat van onrechtmatigheid wegens strijd met art. 344 Sr geen sprake is, omdat de schuldeiser zich dan niet wederrechtelijk bevoordeelt.

259. Art. 136 lid 1 Fw als ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum. In de literatuur is door velen kritiek geuit op de regel die thans vervat is in art. 136 lid 1 Fw,49 dat wil zeggen op het voordeel dat de schuldeiser bij toepassing van die regel geniet ten opzichte van de schuldeiser die slechts één schuldenaar heeft, die failliet is.50 In dat geval dient hij bij faillissement van die schuldenaar zijn vordering in te dienen ter verificatie (art. 26 Fw) en krijgt hij – indien de boedel daartoe toereikend is – een percentage van zijn vordering uitgekeerd.51 Gaat het om een schuldeiser met meerdere, hoofdelijk verbonden schuldenaren, dan kan ook hij in ieder faillissement een percentage van zijn vordering uitgekeerd krijgen. Tot zover wijkt art. 136 lid 1 Fw niet af van het materiële recht (art. 6:7 lid 1 BW). Het verschil is echter dat de schuldeiser in ieder faillissement een percentage ontvangt over het bedrag dat door iedere failliete schuldenaar verschuldigd was op het moment van faillietverklaring, en dus niet slechts over het materieelrechtelijk nog resterende bedrag.

De wetgever heeft voor dit systeem gekozen, omdat enerzijds het systeem waarbij de schuldeiser slechts in één faillissement zou kunnen opkomen onwenselijk werd geacht,52 maar de wetgever ook geen heil zag in het systeem waarbij de schuldeiser in ieder opvolgend faillissement slechts kon opkomen onder aftrek van het reeds ontvangene, omdat in een dergelijk systeem “de schuldeischer nimmer integrale betaling verkrijgt, daar hij telkens percenten beurt over het resteerend bedrag”.53 In de kern geeft de wetgever drie argumenten voor het huidige systeem van art. 136 Fw, te weten (i) de wenselijkheid van het ontvangen van ‘integrale betaling’ door de schuldeiser, (ii) de onwenselijkheid van een systeem waarin de schuldeiser in ieder faillissement slechts recht heeft op een bedrag na aftrek van hetgeen hij reeds van andere hoofdelijk schuldenaren ontving en (iii) het fixatiebeginsel.54 Deze argumenten overtuigen niet.

Het argument dat het van belang is dat de schuldeiser ‘integrale betaling’ ontvangt, vindt geen steun in het materiële recht.55 De bescherming die hoofdelijke aansprakelijkheid de schuldeiser biedt, ziet op het risico op het niet kunnen nemen van verhaal op een hoofdelijk schuldenaar. De schuldeiser kan zich dan voor het hoofdelijk verschuldigde bedrag in beginsel wel verhalen op het vermogen van iedere andere schuldenaar (art. 3:276 BW jo. art. 435 Rv). De bescherming bestaat dus erin dat de schuldeiser een ander verhaalsvermogen ten dienste staat, maar niet dat hij in de concursus ten aanzien van een verhaalsvermogen van een van zijn schuldenaren een sterkere positie inneemt dan andere schuldeisers van die schuldenaar.56 De schuldeiser van meerdere hoofdelijk schuldenaren, waarvan er een failliet is, heeft daarmee reeds een voordeliger positie dan de schuldeiser van één failliete schuldenaar.57 De wetgever lijkt hier echter ervan uit te gaan dat de schuldeiser in geval van faillissement een nog verdergaande bescherming zou (moeten) toekomen. Het materiële recht voorziet niet in dergelijke bescherming van de schuldenaar, maar art. 136 lid 1 Fw wel.58

Ook het argument dat het onwenselijk zou zijn om de voor de schuldeiser beschikbare uitkering te laten afhangen van reeds uit een ander faillissement ontvangen bedragen, legt mijns inziens onvoldoende gewicht in de schaal. De wetgever lijkt het oog te hebben gehad op misbruik, doordat de schuldeiser in het ene faillissement wel en in het andere faillissement géén verzet zou aantekenen tegen de uitdelingslijst, om zo de volgorde van betaling en het totaal te ontvangen bedrag te beïnvloeden.59 Allereerst vraag ik mij af of de schuldeiser wel voldoende inzicht heeft in de vermogensposities van de verschillende boedels en de momenten waarop daaruit uitbetaling kan plaatsvinden, om zo strategisch te werk te gaan. Bovendien: als de wetgever het onwenselijk vindt dat een schuldeiser het voor hem beschikbare bedrag zou kunnen vergroten door dergelijk strategisch gedrag, is het toch bepaald wonderlijk te noemen om dit op te lossen door de schuldeiser in alle gevallen een voordeeltje in de schoot te werpen, omdat hij voor een hoger bedrag kan opkomen dan zijn materieelrechtelijke vordering.60 Ook dit argument snijdt mijns inziens dus geen hout.

Ook het fixatiebeginsel, dat in deze context in de parlementaire geschiedenis wordt genoemd,61 dwingt niet tot deze uitkomst. Heeft een schuldeiser slechts één schuldenaar, die failliet is, dan leidt het tijdens faillissement delgen van de schuld ertoe dat zijn vordering waarvoor hij kan opkomen, afneemt. Dat zal zich bijvoorbeeld voordoen indien de vordering was gesecureerd door een recht van pand of hypotheek op een goed van een derde, waarop de schuldeiser met succes verhaal heeft genomen. Ook kan het zijn dat een derde – bijvoorbeeld een moedermaatschappij – de schuld voldoet (art. 6:30 BW). Het lijdt in mijn ogen geen twijfel dat de schuldeiser dan nog slechts kan opkomen voor het deel van de vordering dat nog resteert. Indien de derde een hoofdelijk schuldenaar is, brengt art. 136 lid 1 Fw echter mee dat na faillissement ontvangen bedragen niet in mindering komen, terwijl buíten faillissement niet in dit rechtsgevolg is voorzien. Bovendien volgt inmiddels uit rechtspraak van de Hoge Raad dat het fixatiebeginsel niet zo strikt is dat het passief na de faillietverklaring niet meer kan groeien.62 Ik zie dan ook niet in waarom naar geldend recht het passief na de faillietverklaring niet ook zou kunnen afnemen.

Desalniettemin heeft de wetgever er bij de wijziging van de Faillissementswet in 1992 uitdrukkelijk voor gekozen het huidige systeem te handhaven. 63 Ik vind dat problematisch, omdat art. 136 lid 1 Fw een mijns inziens ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen de ‘gewone’ schuldeiser en de schuldeiser die naast een vordering op de failliete schuldenaar nog een vordering heeft op een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar. Kan een ‘hoofdelijkheidsschuldeiser’ ondanks een resterende vordering van bijv.€ 100.000 een uitkeringspercentage ontvangen over zijn volledige oorspronkelijke vordering van € 250.000, dan wordt hij anders behandeld dan een ‘gewone’ schuldeiser met een nog resterende vordering van € 100.000.64

Art. 136 lid 1 Fw vormt het resultaat van de onhoudbare redenering van de wetgever dat de schuldeiser van meerdere hoofdelijk schuldenaren bescherming verdient (eerste premisse), dat de regel van art. 136 lid 1 Fw de schuldeiser bescherming biedt (tweede premisse), en dat die regel dus op zijn plaats is (conclusie). Beide premissen zijn op zich waar, zij het dat de eerste premisse hier wordt gebruikt op een oneigenlijke wijze. Dat de schuldeiser van hoofdelijk schuldenaren bescherming verdient, is waar, maar die bescherming bestaat erin dat hij zich niet op slechts één verhaalsvermogen kan verhalen, maar op het vermogen van iedere schuldenaar.65Dat is de bescherming die de schuldeiser aan hoofdelijke aansprakelijkheid ontleent. Als men vervolgens uit deze ‘beschermingsgedachte’ een bescherming afleidt die verdergaat dan het verhaal op verschillende vermogens, door de schuldeiser een aanspraak toe te kennen die sterker is dan die van andere schuldeisers in het algemeen (art. 136 lid 1 Fw) en verhaalzoekende hoofdelijk schuldenaren in het bijzonder (art. 136 lid 2 Fw), wordt het begrip ‘bescherming’ in de eerste premisse manier gebruikt op een wijze die niet strookt met het materiële recht. De premisse dat de schuldeiser van hoofdelijk schuldenaren een bescherming verdient ten opzichte van andere schuldeisers van iedere schuldenaar, is immers niet waar, gelet op het wettelijke uitgangspunt van de gelijkheid van schuldeisers (art. 3:277 lid 1 BW). De juistheid van de eerste premisse verdwijnt dus als men het begrip bescherming anders opvat dan het kunnen nemen van verhaal op verschillende verhaalsvermogens. Daarmee wordt duidelijk dat de regel uit art. 136 lid 1 Fw op een drogreden berust.

Ik onderschrijf dus de kritiek op de wettelijke regeling van art. 136 lid 1 Fw: zij sluit niet aan bij het materiële recht, en het is weliswaar aan het insolventierecht om te voorzien verdeling tussen de schuldeisers over te gaan, maar niet om tot herverdeling over te gaan. Art. 136 lid 1 Fw vormt mijns inziens dan ook een ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW).66

In mijn ogen zou het om die reden dan ook beter zijn om de schuldeiser die zich naast de failliet ook op een of meer andere hoofdelijk schuldenaren kan verhalen, niet anders te behandelen dan de andere schuldeisers van de failliet. Een schuldeiser kan dan ook in een insolventieprocedure niet voor een hoger bedrag opkomen dan waarop hij materieelrechtelijk recht heeft. Zoals ik hierna (par. 6.3) nader zal toelichten, maakt dit ruimte voor de verhaalsvorderingen van hoofdelijk medeschuldenaren.

Hoewel ik kritisch ben op art. 136 Fw, onderschrijf ik niet de kritiek van Jonkers dat het zelfs problematisch zou zijn dat de schuldeiser in geval van insolventie van meerdere van zijn schuldenaren kan opkomen in iedere insolventieprocedure.68 Het antwoord op de door hem opgeworpen vraag “hoe gerechtvaardigd kan worden dat de bank ook in faillissement tegen elke groepsmaatschappij een vordering geldend kan maken, terwijl het bedrag maar één keer is uitgeleend”,69 is dat de bank dit alleen maar kan indien de insolvente schuldenaren zich daartoe vóór faillissement rechtsgeldig hebben verbonden. De rechtvaardiging is dus gelegen in de door hen geuite wil om voor de lening aansprakelijk te zijn. Het insolventierecht respecteert die wil in beginsel – het ligt anders in geval van verboden schuldeisersbenadeling – en dient ertoe de concurrerende verhaalsaanspraken van schuldeisers te coördineren, maar niet om een verandering teweeg te brengen ten opzichte van de schuldverhoudingen van vóór faillissement. Het ‘probleem’ dat Jonkers signaleert, wordt veroorzaakt door art. 6:7 lid 1 BW, dat in geval van insolventie geen andere betekenis krijgt dan daarbuiten.70 Met andere woorden: als er vóór het intreden van een faillissement sprake is van hoofdelijke verbondenheid, dan staat ieder van de hoofdelijk schuldenaren met zijn vermogen in voor hun verbintenissen jegens de schuldeiser (art. 3:276 BW). Het valt niet in te zien waarom dit anders zou worden indien een van hen failliet wordt verklaard.

260. Geconsolideerde afwikkeling. De Hoge Raad heeft de mogelijkheid aanvaard om de faillissementen van verschillende vennootschappen gezamenlijk te behandelen als ware het één faillissement, namelijk indien de activa die tot de boedels behoren niet van elkaar kunnen worden gescheiden.71 De activa en passiva worden dan behandeld als maakten zij deel uit van één boedel en er vindt maar één verificatievergadering plaats.72 Men spreekt dan wel van ‘geconsolideerde’ of ‘samengevoegde’ afwikkeling.73

Waar de schuldeiser met meerdere insolvente hoofdelijk schuldenaren door de werking van art. 136 lid 1 Fw soms een voordeel kan genieten,74 bestaat dat voordeel niet indien de insolventies van meerdere hoofdelijk schuldenaren geconsolideerd worden afgewikkeld. Men gaat dan immers uit van één boedel, waarbij de vordering van de schuldeiser ook slechts eenmaal ter verificatie kan worden ingediend.75 Van cumulatie van hoofdelijke verbintenissen kan dan geen sprake zijn, omdat daarvan buiten insolventie evenmin sprake is: de schuldeiser heeft weliswaar meerdere vorderingsrechten, maar heeft slechts eenmaal recht op de hoofdelijk verschuldigde prestatie (art. 6:7 lid 2 BW). Er is in geval van afzonderlijke faillissementen, met andere woorden, geen sprake van cumulerende verhaalsrechten van de schuldeiser. Daarmee zou het niet stroken om hem bij geconsolideerde afwikkeling het recht toe te kennen om voor een veelvoud van zijn materiële vordering op te komen. Ik meen dan ook dat de schuldeiser in een dergelijk geval geen voordeel kan ontlenen aan art. 136 lid 1 Fw.76