4.2.1 Algemeen: verval, tenzij

Met het einde van de arbeidsovereenkomst eindigt het recht op loon. Desondanks zijn er ook wat betreft loon verbintenissen die bij het einde van de arbeidsovereenkomst kunnen doorlopen, zoals deelname in een optieregeling, dan wel in werking treden, zoals een WW-suppletie. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst kan er ook sprake zijn van voortdurende overeenkomsten, zoals de pensioenovereenkomst, waarover meer in paragraaf 4.3. Met uitzondering van pensioen is het doorlopen of in werking treden van postcontractuele loonverbintenissen doorgaans contractueel aan voorwaarden verbonden. Laat ik daarbij het voorbeeld nemen van de zojuist genoemde optieregeling, die bepaalt dat bepaalde tranches aan opties in aankomende jaren zullen ‘vesten’ (onvoorwaardelijk/uitoefenbaar worden), mits de werknemer op dat moment nog in dienst is – de arbeidsovereenkomst moet nog bestaan. De optieregeling is doorgaans dusdanig contractueel vormgegeven dat opties die nog niet zijn gevest bij einde dienstverband komen te vervallen, behoudens in het geval van bepaalde beëindigingsgronden, zoals pensionering of arbeidsongeschiktheid. Bij ontslag(name) vóór de pensioendatum vervallen dan de opties. Vaak zal een werkgever wanneer de werknemer vertrekt geen reden meer zien loon te betalen en zal hij een financiële band met zijn ex-werknemer willen voorkomen.1 Ook gebruikelijke oogmerken bij een optieregeling, zoals behoud en motivering van de werknemer, vervallen wanneer de werknemer weggaat. Alleen in bijzondere omstandigheden vervalt het recht op de opties niet; bij pensionering is het motief daarvoor vaak een blijk van waardering voor jaren trouwe dienst, bij arbeidsongeschiktheid dat werkgevers coulant willen handelen. Ook komt het vaak voor dat opties vervallen als de werknemer zich contractueel kwalificeert als ‘bad leaver’, zoals bij een dringende reden, indiensttreding bij een concurrent of een ander contractueel criterium ten aanzien van verwijtbaarheid.

Rechten en verplichtingen na het einde van de arbeidsovereenkomst afhankelijk maken van de wijze of het tijdstip van beëindiging daarvan is in de praktijk ook te zien bij andere postcontractuele arbeidsvoorwaarden dan optieregelingen. Voortzetting na einde dienstverband van kortingen op producten uit eigen bedrijf is vaak alleen aan de orde bij pensionering, arbeidsongeschiktheid of overlijden; in dit laatste geval gaat het om een recht ten behoeve van een nabestaande. Aangezien het vervallen van bijvoorbeeld een hypotheekkorting van 1/3^e op het commerciële rentetarief bij bankwerknemers een belangrijke impact kan hebben op de financiële positie van een ex-werknemer, bevatten sociale plannen in die sector voor dit soort arbeidsvoorwaarden – die in de praktijk overigens steeds minder vaak voorkomen – doorgaans een voorziening bij gedwongen ontslag vóór de pensioengerechtigde leeftijd, zoals een afkoopsom of voortzetting voor een periode van een bepaald aantal jaren na einde dienstverband.2 Ook de tijdelijke versoepeling van de fiscale boete op regelingen voor vervroegde uittreding vereist dat werknemers nog in dienst zijn in ieder geval drie jaar voor de AOW-datum. Ook onder de oude VUT-regelingen raakte een werknemer zijn recht hierop kwijt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór de VUT-datum.3 Net zoals voorwaardelijke pensioenaanspraken in de zin van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004 verloren konden gaan bij uitdiensttreding.4

De wet verbiedt vervalbedingen niet. Artikel 6:248 BW dan wel artikel 7:611 BW lijkt de enige begrenzing te zijn,5 en bij onderhandelingen met een werknemer over zijn vertrek kan er een verplichting bestaan voor de werkgever om op het vervalbeding te wijzen.6 Ook artikel 6:23 lid 2 BW zou de (ex-)werknemer onder omstandigheden soelaas kunnen bieden.7 Verder zijn er enkele bijzondere uitzonderingen in de wet, waaronder als belangrijkste de in het kader van de arbeidsovereenkomst gesloten pensioenovereenkomst die hierna aan de orde komt, en als wat minder belangrijk voorbeeld een overeenkomst met de werknemer tot geldlening. Die laatste overeenkomst bevat doorgaans de bepaling dat deze direct opeisbaar is bij het einde van de arbeidsovereenkomst, waarmee de lening dus vervalt. Wanneer die lening echter niet rentevrij is of lager dan gebruikelijk op de markt, is die lening een door de wet beschermde kredietovereenkomst (artikel 7:58 lid 2 onder f BW), waarbij vervroegde opeisbaarheid van de lening wegens het einde van de arbeidsrelatie niet is toegestaan (artikel 7:77 lid 1 onder c BW).8

In de literatuur is er in het verleden discussie geweest over de vraag in hoeverre in het bijzonder optievervalbedingen inherent in strijd zijn met het arbeidsrecht.9 Degenen die dit bepleiten wijzen er – kort gezegd – op dat het een werkgever als hoofdregel niet is toegestaan om al genoten loon terug te vorderen. Daarmee zou een soort eeuwigdurende proeftijd ontstaan waarbinnen de werkgever zich in beginsel straffeloos van zijn verplichtingen kan ontdoen. De tegenstanders wijzen erop dat opties nu eenmaal een loyaliteitsbonus zijn en dat de uitzondering die de Hoge Raad in het Opzeeland-arrest10 aannam op de hoofdregel dat al genoten loon niet achteraf kan worden teruggevorderd, ook dient op te gaan voor het laten vervallen van opties. Problematisch voor de analogie met het Opzeeland-arrest – waar het ging over terugbetaling van loon tijdens een studie – is dat de Hoge Raad voor terugvordering vereist dat het gedeelte dat teruggevorderd wordt, kleiner behoort te zijn met het verstrijken van de tijd. Er moet dus sprake zijn van een afnemend percentage. Van een dergelijk afbouwpercentage is bij vervalbedingen in de praktijk geen sprake; er is doorgaans een pot met goud aan de horizon waar geen aanspraak op bestaat als de horizon niet wordt bereikt, wat meestal (enkel) resulteert in discussies over compensatie voor de geleden (optie)schade.11

Ik meen zelf dat deze problematiek zich beperkt tot verval van al toegekend loon. In het Cicurel-arrest maakt A-G Spier een onderscheid tussen vervalbedingen voor al toegekend loon, zoals toegekende maar nog niet uitoefenbare opties, en vervalbedingen voor loon waaraan een opschortende voorwaarde is verbonden (artikel 6:22 BW). In het laatste geval is, strikt genomen, van een bestaand recht nog geen sprake – het is slechts een voorwaardelijk toekomstig recht – en wordt deze door het ontslag niet tenietgedaan. Een beroep op artikel 6:248 BW lijkt in dat geval nog lastiger, zo impliceert Spier. Ik kan hem daarin volgen; al toegekend loon ontnemen is van een wezenlijk andere orde dan het vervallen van loon dat enkel onder opschortende voorwaarde is toegekend.12