5.2.2.2 Een nieuwe regel?

Het ehrm presenteerde zijn overwegingen in § 120 van het arrest Al-Khawaja & Tahery als een samenvatting van het geldende recht. Het baseerde zich op de arresten Lüdi, Mild & Virtanen, Bonev en Pello.1 De prominente plaats van de goede reden in het beslismodel kan echter niet zonder meer uit de oudere jurisprudentie van het ehrm worden afgeleid. In de eerste drie door het ehrm genoemde arresten is goed denkbaar dat de getuigenverklaringen van beslissende betekenis zijn geweest, al heeft het ehrm dat niet expliciet vastgesteld. In de zaak Pello waren de getuigenverklaringen weliswaar niet van beslissende betekenis, maar in die zaak beschouwde de verdediging de desbetreffende getuigen als getuigen à décharge. Het ehrm heeft in het midden gelaten of het de getuigen als belastende of als ontlastende getuigen aanmerkte. Het ehrm had in algemene overwegingen in enkele arresten van vóór Al-Khawaja & Tahery meer aanleiding gegeven om te denken dat het ondervragingsrecht bij het ontbreken van een goede reden geschonden geacht zou kunnen worden.2 Vóór het arrest Al-Khawaja & Tahery is deze regel echter nooit expliciet toegepast. Er zijn weliswaar zaken waarin het ontbreken van inspanningen van de justitiële autoriteiten een grote rol speelde in de motivering van het ehrm, maar in geen van deze zaken kan met zekerheid worden vastgesteld dat de conclusie dat het ondervragingsrecht was geschonden uitsluitend op deze omstandigheid was gebaseerd. De getuigenverklaringen waren meestal van grote, mogelijk beslissende betekenis.3

In de jurisprudentie van vóór Al-Khawaja & Tahery kunnen ook aanwijzingen worden gevonden dat het enkele ontbreken van een goede reden niet voldoende was omeen schending van het ondervragingsrecht vast te stellen. De beslissendheid van de getuigenverklaring leek de doorslaggevende factor te zijn bij de beoordeling van klachten met betrekking tot het ondervragingsrecht. Was een getuigenverklaring van beslissende betekenis en was geen ondervragingsgelegenheid geboden, dan werd standaard een schending van artikel 6 EVRM aangenomen.4 Was een getuigenverklaring niet beslissend, dan werd reeds om die reden geen schending van het ondervragingsrecht aangenomen.5 Het ehrm liet in dat geval soms na om te onderzoeken of een goede reden had bestaan voor de beperking van de verdedigingsrechten wanneer het had vastgesteld dat de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis was.6 In de zaak Sankov overwoog het expliciet dat het niet noodzakelijk was omvast te stellen of de autoriteiten zich voldoende hadden ingespannen, omdat de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis was.7 In andere zaken waarin de getuigenverklaring niet beslissend was, onderzocht het ehrm weliswaar of de autoriteiten zich voldoende hadden ingespannen, maar beoordeelde het die inspanningen tegen de achtergrond van het feit dat de getuigenverklaringen niet van beslissende betekenis waren.8 In veel zaken leek het bestaan of juist ontbreken van een goede reden slechts één van de factoren op basis waarvan het ehrm tot een beslissing kwam.9 Bij het nemen van de uiteindelijke conclusie of het ondervragingsrecht was geschonden noemde het ehrm dikwijls verschillende beoordelingsfactoren naast elkaar, waaronder de factor dat de autoriteiten onvoldoende actief waren geweest.10

Er kan worden geconcludeerd dat het ontbreken van een goede reden voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid de uiteindelijke beslissing van het ehrm vóór het arrest Al-Khawaja & Tahery niet zelfstandig beïnvloedde. Dat reeds het enkele ontbreken van een goede reden een schending kon opleveren, bleek niet eenduidig uit eerdere uitspraken. Sinds het arrest Al-Khawaja & Tahery heeft het ehrm herhaaldelijk een schending van het ondervragingsrecht aangenomen op de enkele grond dat een goede reden voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid ontbrak.11 De expliciete vaststelling dat het enkele ontbreken van een goede reden de vaststelling van een schending rechtvaardigde, is een duidelijk verschil ten opzichte van de jurisprudentie van vóór Al-Khawaja & Tahery, waaruit die regel hooguit met veel moeite kon worden afgeleid. Overigens heeft het ehrm na het arrest Al-Khawaja & Tahery ook in zaken waarin geen goede reden bestond, dikwijls onderzocht of de getuigenverklaring van beslissende betekenis was.12 Dat onderzoek had volgens de nieuwe benadering achterwege kunnen worden gelaten.13