Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/3.2.7:3.2.7 Een benadering vanuit het recht van de Europese Unie. Inleiding

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/3.2.7

3.2.7 Een benadering vanuit het recht van de Europese Unie. Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij het opstellen van rechtsregels is de Nederlandse wetgever gebonden aan dwingende Europese regelgeving. Bij de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid van grensoverschrijdend vennootschappelijk verkeer, waaronder begrepen de grensoverschrijdende fusie, heeft het recht van de Europese Unie in het algemeen en de vrijheid van vestiging zoals verwoord in artikel 49-54 VWEU in het bijzonder, de afgelopen jaren een centrale en cruciale rol gespeeld.

Onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie hebben het recht van vestiging. Dit recht wordt verwoord door artikel 49 VWEU:

`In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54,

overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.'1

Artikel 54 VWEU2 geeft de voor rechtspersonen belangrijke gelijkstellingsbepaling:

`De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Unie hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.

Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coOperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen.'

Voor het uitoefenen van het vestigingsrecht is voldoende dat een vennootschap (i) naar het recht van een lidstaat is opgericht en (ii) haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging binnen de Europese Unie heeft. Dat laatste hoeft dus niet te zijn binnen de lidstaat waar zij is opgericht.3

In rechtspraak en literatuur is veel aandacht besteed aan de vraag in hoeverre een grensoverschrijdende fusie direct kan worden gebaseerd op de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie. Die vraag is om meer redenen van belang. Voor dit hoofdstuk is met name relevant de beantwoording van de toelaatbaarheidsvraag. Wanneer de conclusie is dat het recht van vestiging inhoudt een recht om grensoverschrijdend te fuseren binnen de Europese Unie, betekent dat, nuanceringen daargelaten, dat een aantal bepalingen van Titel 7:

(i)

in strijd is met Europees recht; dan wel

(ii)

anders moet worden geïnterpreteerd.

Alvorens een overzicht te geven van relevante rechtspraak en mede daarop gebaseerde meningen in de literatuur worden twee begrippen die bij de vrijheid van vestiging aandacht behoeven nader uitgelicht:

(i)

het primair vestigingsrecht; en

(ii)

het secundair vestigingsrecht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.