9.2.2 Nakoming verplichting tot dooronderhandelen blijvend onmogelijk

Zoals hiervoor al is aangegeven, levert de verplichting om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te onderhandelen nog geen contractsdwang op. Het is dan ook geen resultaatsverbintenis, maar een inspanningsverbintenis die de partij op wie de desbetreffende verbintenis rust, de verplichting oplegt om zich er, binnen redelijke grenzen toe in te spannen met de ander (alsnog) overeenstemming te bereiken over de nog openstaande punten. Dit houdt, zoals hiervoor al is toegelicht, geenszins in dat, indien zich gaande de onderhandelingen alsnog een gerechtvaardigd breekpunt voordoet, die partij niet alsnog de onderhandelingen zou mogen afbreken.

Een vordering tot dooronderhandelen zal doorgaans worden afgewezen, indien zulks niet meer zinvol is, bijv. doordat een verkoper reeds aan een tweede koper heeft geleverd. Blijkens het arrest Oosterhuis/Unigro1 behoort in gevallen waarin nakoming onmogelijk is, bijv. omdat al met een derde is gecontracteerd, een vordering tot nakoming te worden afgewezen, tenzij de verkoper de macht over de zaak kan herwinnen zonder dat hij daarvoor onredelijke offers moet brengen. Drion2 en Hofmaan-Van Opstall3 stellen dat bij bijv. een dubbele verkoop, waarbij levering van het verkochte aan een tweede koper plaatsvindt, geen sprake is van een onmogelijkheid om alsnog na te komen, indien die tweede koper bereid is om tegen (maximaal) het drievoudige van de door hem betaalde koopprijs, de zaak terug te leveren aan de verkoper.4 Hierbij moet bedacht worden dat zich hier nog niet de situatie van botsende rechten op levering voordoet, waarvoor art. 3:298 BW een oplossing geeft, aangezien hier de contractuele verplichting tot levering van een goed jegens een derde staat tegenover de verplichting om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te onderhandelen over het aangaan van een dergelijke verplichting jegens de partij ten opzichte van wie de onderhandelingen ongelegitimeerd zijn afgebroken. Dat een afgesproken datum of "deadline" niet meer kan worden gehaald, hoeft aan een vordering tot dooronderhandelen niet noodzakelijkerwijs in de weg te staan. Vgl. bijv. de uitspraak van de Vznr. Rb. Dordrecht van 18 september 2008.5

In de casus die aan deze uitspraak ten grondslag lag, onderhandelden de gemeente Papendorp en een projectontwikkelaar met elkaar over de realisering en exploitatie van een winkel door de projectontwikkelaar op een door deze van de gemeente te kopen perceel grond. In de koopovereenkomst is opgenomen dat de levering en betaling pas geschiedt na verlening van een definitieve bouwvergunning en de start van de bouw van het project door het bouwteam. Nadat al een bouwvergunning le fase was verleend en men begonnen was met de sloop, liet de projectontwikkelaar weten af te zien van de ontwikkeling van winkelruimte. De voorzieningenrechter achtte niet aannemelijk dat er sprake is van de totstandkoming van een overeenkomst. Er was echter wel gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de gemeente dat overeenstemming zou worden bereikt over alle essentialia van de samenwerkings- en realisatieovereenkomst (r.o. 4.11). De rechter overwoog:

In het algemeen zal m.i. moeten worden aangenomen dat indien inmiddels met een derde is gecontracteerd, een vordering tot dooronderhandelen zal moeten worden afgewezen. Dit is uiteraard anders indien de derde met wie inmiddels is gecontracteerd een onrechtmatige daad heeft gepleegd door bewust te profiteren van het ongelegitimeerd afbreken van de onderhandelingen van zijn contractspartner. Onder die omstandigheden zal de teleurgestelde partij ten opzichte van wie de onderhandelingen zijn afgebroken, voormelde derde kunnen aanspreken tot vergoeding van de door hem geleden schade en indien zulks gevorderd wordt, en de rechter het een passende vorm van schadevergoeding acht, dan kan een schadevergoeding anders dan in geld worden toegekend. Daarbij kan bijv. gedacht worden aan een verplichting om het aan de derde geleverde goed alsnog aan de teleurgestelde partij te leveren.6

Doen zich dergelijke omstandigheden niet voor, dan zal de inmiddels aangegane contractuele verplichting jegens een derde het dienen te "winnen" van de ten opzichte van de teleurgestelde partij bij afgebroken onderhandelingen bestaande verplichting om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid over het aangaan van een dergelijke contractuele verplichting door te onderhandelen.7 Aldus blijft dan alleen een vordering tot schadevergoeding als remedie over. In het licht van het hiervoor genoemde arrest Oosterhuis/Unigro meen ik dat dit slechts bij hoge uitzondering anders zou kunnen zijn. Ik denk dan bijv. aan de situatie dat de partij die de onderhandelingen ongelegitimeerd heeft afgebroken op grond van een ontbindende of opschortende voorwaarde (bijv. als gevolg van een wettelijke bedenkperiode) op relatief eenvoudige wijze nog van de inmiddels met een derde gesloten overeenkomst af kan komen.