6.1.1.1 Levering

De bevestiging dat de status van netten een onroerende is, heeft tot gevolg dat de wijze van eigendomsoverdracht van een net is veranderd omdat in de praktijk men doorgaans ervan uitging dat de regels aangaande roerende zaken op netten van toepassing waren. Voorheen werden netten conform artikel 3:90 BW geleverd door middel van simpele 'bezitsverschaffing'. Nu moeten netten conform artikel 3:89 BW worden geleverd. Dit betekent in ieder geval dat de leveringshandeling moet bestaan uit het opmaken van een notariële akte, gevolgd door inschrijving van die akte in de openbare registers. Hoewel deze nieuwe leveringshandelingen voor de praktijk de nodige lastenverzwaringen met zich brachten, is het op zich geen vreemde gang van zaken dat netten op een meer formele wijze moeten worden overgedragen. Netten vertegenwoordigen immers al snel een behoorlijke vermogenswaarde en dus zijn bepaalde formaliteiten om die belangen goed te borgen wel op zijn plaats. Daarin zit meteen weer een 'gevaar', althans als men dit afzet tegen de situatie van voorheen. Gelet op de diverse eisen die gesteld worden aan de overdracht (of: de leveringshandeling) bij onroerende zaken/registergoederen, is het risico thans groter dat er iets mis kan gaan met de formaliteiten en dus dat de levering nietig is of vernietigd kan worden. In het volgende hoofdstuk kom ik terug op de wijze waarop netten geleverd (of liever gezegd: ingeschreven) worden.

Voor verkrijging of toedeling van de eigendom van een net dient de aanlegger bevoegd te zijn. Zoals in hoofdstuk 3 is weergegeven kan die bevoegdheid voortvloeien uit een privaatrechtelijke toestemming (bijvoorbeeld opstalrecht of kwalitatief recht) of een publiekrechtelijke (bijvoorbeeld vergunning of concessie). Bij overdracht van een net (door de bevoegde aanlegger) zal logischerwijs de 'basis' waarop de bevoegdheid is verkregen, mede overgedragen worden. Immers in het bedongen opstalrecht of in de vergunningsvoorschriften kunnen de overige bevoegdheden die een neteigenaar ten opzichte van de grondeigenaar heeft, zijn vastgelegd. Voor verdere exploitatie van het net door de rechtsopvolger is overname van die rechten en verplichtingen van de (bevoegde) neteigenaar dan ook gewenst. In deze zin zie Huygen1 en ook Van Velten die stelt dat de gelijkenis met de eigendom van een gebouw in de zin van artikel 5:101 BW zich op dringt. De eigendom van het gebouw kan slechts overgedragen worden als het onderliggende opstalrecht mee wordt geleverd.2

Het kan voorkomen dat de aanlegger van een net niet voor alle onderdelen van het net bevoegd was tot aanleg of dat de aanlegger niet (meer) kan aantonen dat hij voor bepaalde onderdelen bevoegd was tot aanleg. De aanlegger kan desondanks de eigendom van het volledige net overdragen aan een rechtsopvolger. Door middel van horizontale natrekking zal de aanlegger immers ook eigenaar zijn van de onbevoegd aangelegde delen. De aanlegger/vervreemder zal zijn rechtsopvolger wel moeten informeren indien bepaalde onderdelen niet bevoegd zijn aangelegd omdat de rechtsopvolger nog geconfronteerd kan worden met de grondeigenaar in wiens grond het net onbevoegd is aangelegd; deze grondeigenaar kan namelijk wegneming vorderen van het onbevoegd aangelegde gedeelte van het net in zijn grond (artikel 6:162 BW). Bij overdracht van een net zal de rechtsopvolger (of: de notaris) toch indirect de bevoegdheidsvraag ten aanzien van de aanlegger moeten toetsen om niet voor eventuele verrassingen komen te staan (tenzij de rechtsopvolger dit risico wil nemen).

Kortom, gelet op eventuele rechten en gedoogplichten die onderdeel uitmaken van het recht van opstal of opgenomen zijn in de vergunningsvoorschriften, is bij overdracht van een net overdracht van de onderliggende bevoegdheidsgrondslag te prefereren. Bij overdracht van een net door de aanlegger, zal de eigendom van het (volledige) net overgedragen kunnen worden, ook al zijn bepaalde onderdelen van het net niet bevoegd aangelegd. Voor de rechtsopvolger is het raadzaam om te onderzoeken of de aanleg van het net bevoegd is gedaan, zodat hij de risico's kan inschatten in het geval een deel van het overgedragen net onbevoegd is aangelegd. De grondeigenaar kan in die situatie immers verwijdering van dat deel van het net uit zijn grond vorderen.3

Een laatste punt met betrekking tot de overdracht van een net is dat uit de parlementaire geschiedenis niet te achterhalen is waarom in de tekst van artikel 5:20, tweede lid BW expliciet is opgenomen dat het net toekomt aan de bevoegde aanlegger dan wel aan diens rechtsopvolger. De reden om deze laatste zinsnede op te nemen in de tekst van het artikel is niet duidelijk. Onderzoek in de parlementaire geschiedenis levert ook niet veel aanknopingspunten op aangezien de (positie van de) rechtsopvolger maar summier wordt beschreven in de parlementaire geschiedenis; zie bijvoorbeeld de volgende passages:4

Of:

Uit deze passages volgt dat met de rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger afspraken gemaakt kunnen worden over aanleg, instandhouding of opruiming van het net en dat de rechtsopvolger — evenals de bevoegde aanlegger — de bevoegdheden heeft om het net te inspecteren, onderhouden, repareren en te vervangen. Daarnaast volgt eruit dat de aanlegger de bevoegdheid heeft om het net over te dragen aan een rechtsopvolger. Echter het feit dat een net over te dragen is, volgt, net zoals voor andere onroerende zaken, al uit titel 4 van boek 3 BW.6 Verder is het ook niet vreemd dat de rechtsopvolger na overdracht de bevoegdheden heeft (of kan verwerven) die de bevoegde aanlegger had ten aanzien van het net. Bij overdracht zet de rechtsopvolger immers de rechtspositie van de bevoegde aanlegger voort. Kortom, in de parlementaire geschiedenis wordt niet toegelicht waarom de passage dan wel aan diens rechtsopvolger is toegevoegd aan artikel 5:20, tweede lid BW. De toevoeging is ook niet relevant aangezien de mogelijkheid tot overdracht van een net volgens de algemene regels in titel 4 van boek 3 BW geregeerd wordt. De passage zou bijvoorbeeld relevant zijn geweest als de rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger óók aan de bevoegdheidseis zou moeten voldoen. Echter uit de tekst van artikel 5:20, tweede lid BW volgt zulks niet en hiervoor is in de parlementaire geschiedenis ook geen enkel aanknopingspunt te vinden. De bevoegdheidseis ziet enkel op de eerste aanlegger van het net en niet op de eventuele rechtsopvolgers van de aanlegger. Deze passage zou dan ook uit artikel 5:20, tweede lid geschrapt kunnen worden, omdat het niet relevant is voor de toekenning van de eigendom van een net aan de bevoegde aanlegger. De vermelding in de toelichting dat het net toekomt aan de aanlegger en zijn eventuele rechts opvolgers zou in die zin voldoende geweest zijn om duidelijk te maken dat aan eventuele rechtsopvolgers ook het net toekomt wanneer dit door de aanlegger bevoegd is aangelegd.