3.6.1 Eerste aanzetten uit de ondernemingsrechtspraktijk

Zoals reeds in §3.1 opgemerkt, was de kern van dit klassieke ondernemingsrecht wat betreft de verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders in grote lijnen sinds de invoering van de structuurregeling in 1971 tot aan de eeuwwisseling ongewijzigd gebleven. Dit wil uiteraard niet zeggen dat er in deze periode geen discussie over dit onderwerp is geweest. Zo stelde Uniken Venema in een artikel uit 1974 al dat nader onderzoek naar een mogelijke herziening van de positie van aandeelhouders in structuurvennootschappen gewenst was.1 Terugkijkend kan echter worden vastgesteld dat dergelijke pleidooien voor een herbezinning op de juridische positie van aandeelhouders gedurende de jaren ’70 en ’80 weinig weerklank vonden in de rechtswetenschap. Ook over andere relevante leerstukken, zoals de ontwikkeling van het concept van het vennootschappelijk belang, waren er in deze periode weliswaar in de details ontwikkelingen in de wetenschap zichtbaar, maar bleven de grote lijnen ongewijzigd.2 De ondernemingsrechtswetenschap bevond zich gedurende deze periode in een ander paradigma: de aandacht ging hoofdzakelijk uit naar zaken zoals het jaarrekeningenrecht, de inrichting van systemen van werknemersparticipatie,3 en later de verschillende misbruikwetten.4 Voor beschouwingen over de positie van aandeelhouders in beursvennootschappen was weinig aandacht.

Eind jaren ’80, begin jaren ’90 kwam hierin langzaam verandering. Schrijvers als HonÉe,5 Van den Hoek,6 Slagter,7 en Den Boogert8 spraken nadrukkelijk hun twijfels uit over de status quo wat betreft de positie van aandeelhouders in met beschermingsconstructies omhangen structuurvennootschappen. Illustratief is de volgende opmerking van HonÉe in een artikel uit 1991: “Een kanttekening past verder bij de stelling dat beschermingsmaatregelen er ook toe dienen te verhinderen dat het deelbelang van de kapitaalverschaffers zonder meer de overhand krijgt. De institutionele opvatting over het wezen van de kapitaalvennootschap heeft de Nederlandse geesten wat huiverig gemaakt voor het deelbelang van de kapitaalverschaffers. Op zichzelf is het echter in het geheel niet verwerpelijk dat het deelbelang van de kapitaalverschaffers in redelijke afweging tot andere betrokken belangen de overhand krijgt. Bij een groot aantal vennootschappen, zo niet de meerderheid, is dat ook nu het geval, alleen: wij praten er niet zo makkelijk over.”9 Met deze opmerking over de invulling van het vennootschappelijk belang raakte HonÉe aan het fundament van de institutionele visie op de N.V. uit het klassieke ondernemingsrecht dat reeds sinds de jaren ’60 door zijn promotor Maeijer tot heersende leer was verheven. Enkele jaren later zou HonÉe dit thema in zijn Rotterdamse oratie verder uitwerken.10 In zijn oratie nam HonÉe uitdrukkelijk afstand van de uitleg die Maeijer in zijn oratie uit 1964 aan het Doetinchemse Ijzergieterij-arrest van de Hoge Raad had gegeven en stelde hij dat de “sacrale formule” over het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming niet voldeed als verantwoordingsnorm.11 HonÉe besloot zijn oratie met de inmiddels bekend geworden zin: “[M]et de wettelijke norm van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, krijgen commissarissen een blanco geloofsbrief mee, die zij naar bevind van zaken zelf van een tekst kunnen voorzien. Daargelaten het land van de Markies van Carabas, worden blanco geloofsbrieven alleen afgegeven in Niemandsland.”12

Globaal gezien voltrok zich in de ondernemingsrechtelijke wetenschap in de jaren ’90 in zekere mate een paradigmawisseling. Hierbij verwijderde een deel van de beroepsgroep zich gaandeweg van het paradigma van het klassieke ondernemingsrecht voor beursvennootschappen met een beknotte positie voor aandeelhouders en een beperkte invloed vanuit de kapitaalmarkt en ontstonden bewegingen om te komen tot een modern ondernemingsrecht. Het is belangrijk om te benadrukken dat de betrokkenen vanuit de wetenschap geen vorm van aandeelhoudersrevolutie nastreefden, maar eerder een nieuw evenwicht in zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap dat recht zou doen aan de positie en belangen van alle betrokkenen in het licht van de veranderde maatschappelijke, economische en technologische omstandigheden. Achter deze bewegingen school ook een flinke dosis optimisme en een sterk positief toekomstbeeld. In algemene zin verwoordde Timmerman zijn verwachting ten aanzien van het ‘nieuwe’ ondernemingsrecht op de grens van het nieuwe millennium als volgt: “[I]k zie een vennootschapsrecht ontstaan dat vooral facilitair is en niet sterk regulerend. Het zal bescheiden, licht en afgeslankt zijn en daardoor ook vitaler en bewegelijker. Nationaal vennootschapsrecht zal zoiets als een product, een dienst van de desbetreffende staat zijn die zijn nut voor ondernemingen op een internationale markt voor vennootschapssystemen zal dienen te bewijzen. Het wordt trivialer dan het lange tijd is geweest. Ik bedoel hiermee te zeggen dat het minder diep in de structuur van de samenleving zal ingrijpen dan met het oude vennootschapsrecht het geval was. Als gevolg van al deze ontwikkelingen zal het vrijer zijn. Ik verwacht dat we naar de vrije geest van de vennootschapswetgeving van 1928 zullen terugkeren. We kwamen aan het begin van deze eeuw van vrijheid en gaan weer terug naar vrijheid. De jaren zeventig en tachtig met het vele dwingende vennootschapsrecht zullen een korte aberratie blijken te zijn.”13 Het sterke maatschappelijke sentiment van geloof in de vooruitgang dat in de jaren ’90 in Nederland leefde had dus ook in kringen van ondernemingsrechtswetenschappers de nodige sporen nagelaten.

Wat de herbezinning binnen de wetenschap op de positie van aandeelhouders in beursvennootschappen betreft valt er geen eenduidige oorzaak aan te wijzen. Zo lijken de dÉconfitures van achtereenvolgens het OGEM-concern en DAF, waarbij in beide gevallen sprake zou zijn geweest van gebrekkig toezicht op het bestuur vanuit de RvC, een aanleiding te zijn geweest voor het ter discussie stellen van het stelsel van benoemings- en voordrachtsrechten ter zake van het bestuur en de RvC van structuurvennootschappen,14 maar het is niet duidelijk of dit de directe aanleiding is geweest of een versterkende factor voor een al bestaande beweging. Ten aanzien van het onderwerp beschermingsconstructies viel bij een aantal juridische auteurs duidelijk een zekere onvrede te bespeuren over de wijze waarop de discussie tussen de VvdE en de VEUO eind jaren ’80 en begin jaren ’90 werd gevoerd, maar zij namen in veel gevallen niet expliciet stelling over wat de concrete uitkomst van die discussie zou moeten zijn.15 Van een eenduidige aanleiding voor het aanwakkeren van de rechtswetenschappelijke discussies over de positie van aandeelhouders lijkt in ieder geval geen sprake te zijn.

Naar mijn mening is een belangrijke verklarende factor voor de aanzetten tot ‘modernisering’ van het ondernemingsrecht voor beursvennootschappen te vinden in de banden van de betrokken rechtswetenschappers met de praktijk. Zo waren prominente ondernemingsrechtjuristen als Van den Hoek, Slagter, Den Boogert en Eisma allen als advocaat in de (internationale) ondernemingsrechtpraktijk werkzaam en vervulden zij daarnaast een aanzienlijk aantal nevenfuncties, waaronder – zeker in het geval van Van den Hoek – commissariaten bij grote Nederlandse ondernemingen. Aan de andere zijde van het spectrum stonden rechtsgeleerden als HonÉe en Raaijmakers die als bedrijfsjurist aan grote Nederlandse multinationals (Unilever respectievelijk Philips) verbonden waren. Al deze personen verdisconteerden nadrukkelijk hun eigen praktijkervaringen in hun wetenschappelijk werk.16 Vanwege de aard van hun praktijkwerkzaamheden waren zij ook nadrukkelijk op de internationale context van de discussies over corporate governance gericht. Zo putte HonÉe volgens Winter in discussies over governance, waaronder de bijdragen die hij achter de schermen leverde aan de veertig aanbevelingen van de Commissie Peters, veel uit zijn ervaringen bij Unilever met het Britse model.17

Bij dit alles moet worden aangetekend dat deze groep praktijkwetenschappers in hun aanzetten tot herzieningen van het Nederlandse ondernemingsrecht voor beursvennootschappen niet, althans niet kenbaar, door een bepaalde ideologische of politieke overtuiging werden gedreven. Hun aanzetten tot herziening kunnen eerder worden verklaard door de blootstelling aan de politieke, economische en maatschappelijke discussies over beschermingsconstructies en corporate governance die zij vanuit hun positie als praktijkjurist kregen. Hun streven naar een modernisering van het ondernemingsrecht voor beursvennootschappen kan in mijn ogen dan ook worden verklaard door een noodzaak die deze groep wetenschappers vanuit de praktijk percipieerde om het ondernemingsrecht aan te passen aan de snel veranderende politieke, economische en maatschappelijke omstandigheden waarin het Nederlandse bedrijfsleven in het algemeen en Nederlandse beursvennootschappen in het bijzonder zich bevonden.